《解釋》第一條第二款規(guī)定:“在信息網(wǎng)絡(luò)上散布捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論?！耙簿褪钦f(shuō)，第三人在網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)發(fā)、傳播明知是他人編造的信息的行為，當(dāng)然不構(gòu)成誹謗罪。上海刑事律師就來(lái)為您講解一下相關(guān)的情況。

　　第一，第三人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是在明知是捏造的誹謗信息的情況下達(dá)到“情節(jié)惡劣”。有學(xué)者指出，司法實(shí)踐中的 "情節(jié)惡劣 "主要是指行為人動(dòng)機(jī)卑劣，帖子內(nèi)容惡毒，行為人長(zhǎng)期從事誹謗活動(dòng)。第二，第三人的行為達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度才屬于“捏造事實(shí)誹謗他人”的行為類型。

　　第三，第三人的行為構(gòu)成誹謗罪，也符合《解釋》中“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，第三人明知他人編造誹謗信息并在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為，需要符合“情節(jié)惡劣”和“情節(jié)嚴(yán)重”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。如果第三人的行為只是 "情節(jié)惡劣 "但不符合 "情節(jié)嚴(yán)重 "或 "情節(jié)嚴(yán)重 "但不符合 "情節(jié)惡劣 "的條件，則第三人不構(gòu)成誹謗罪。

　　這里的問(wèn)題是，如何計(jì)算第一線為人們，也就是“源頭”編造和傳播的誹謗信息的點(diǎn)擊量和瀏覽量。比如A編造誹謗信息損害C的名譽(yù)，并在網(wǎng)上傳播。B在網(wǎng)上看到這條信息后，在網(wǎng)上轉(zhuǎn)發(fā)，明知是別人編造的。經(jīng)查，甲首先發(fā)布的誹謗信息點(diǎn)擊量為3000次，乙轉(zhuǎn)發(fā)的誹謗信息點(diǎn)擊量為2500次。

　　本案中，對(duì)于B來(lái)說(shuō)，無(wú)論是否屬于“情節(jié)惡劣”，因?yàn)檗D(zhuǎn)發(fā)信息的點(diǎn)擊量沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，B都不能以誹謗罪定罪。A是否構(gòu)成誹謗罪存在爭(zhēng)議。在確定是否“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，是以5500次點(diǎn)擊為準(zhǔn)還是以3000次點(diǎn)擊為準(zhǔn)，直接導(dǎo)致罪與非罪的區(qū)別。

　　如前所述，從字面解釋的角度來(lái)看，《解釋》規(guī)定的“點(diǎn)擊瀏覽次數(shù)”包括了他人在轉(zhuǎn)發(fā)誹謗性信息后被點(diǎn)擊瀏覽的次數(shù)。但是，將一個(gè)“明知”的第三人轉(zhuǎn)發(fā)傳播的信息的點(diǎn)擊量和瀏覽次數(shù)不加區(qū)分地歸屬于行為人，并將其視為行為人誹謗行為的“成就”，顯然違背了責(zé)任原則。

　　也許有人認(rèn)為，片面共犯理論可以用來(lái)解決上述問(wèn)題。這種情況雖然與片面共犯有些相似，但與片面共犯是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題。刑法理論普遍認(rèn)為，只有片面共犯，最多也只有片面教唆犯，但無(wú)論是片面共犯還是片面教唆犯，片面故意行為人只能實(shí)施實(shí)施行為以外的協(xié)助或教唆行為，絕不能實(shí)施實(shí)施行為。

　　在上述案件中，主觀“知情”b 傳遞誹謗信息的行為在解釋中被明確界定為“基于虛假事實(shí)的誹謗”，即實(shí)施誹謗罪的行為，因此沒有適用片面共犯理論的空間。因此，從以上分析兩種不同情況發(fā)展來(lái)看，《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)違背了責(zé)任社會(huì)主義基本原則。

　　司法審判活動(dòng)有其獨(dú)特的規(guī)律。司法實(shí)踐充分證明，法官不是“宣示法律、說(shuō)法律的嘴”，一定程度的自由裁量權(quán)對(duì)于正確的司法裁判至關(guān)重要。此外，法律的規(guī)范性特征決定了它具有適當(dāng)程度的抽象性和靈活性。因此，只有賦予法官合理的自由裁量權(quán)，法官才能符合規(guī)范的適用法律。

　　刑法第246條規(guī)定，誹謗罪的成立應(yīng)當(dāng)滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，即法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)范的保護(hù)目的來(lái)判斷是否構(gòu)成誹謗罪。然而，解釋中規(guī)定的量化標(biāo)準(zhǔn)，即判定“嚴(yán)重情節(jié)”的量化標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上消除了法官判定“嚴(yán)重情節(jié)”是否合法的自由裁量權(quán)。因此，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，判斷“情節(jié)嚴(yán)重”與否的過(guò)程是否蛻變:

　　大前提：誹謗他人的信息被點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)可以達(dá)到企業(yè)數(shù)量進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的，屬“情節(jié)發(fā)展嚴(yán)重”；

　　次要前提: 點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)

　　結(jié)論:一個(gè)人的誹謗行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

　　可以說(shuō)，“嚴(yán)肅”的判斷過(guò)程演變成了一個(gè)5000多次或不到5000次(“轉(zhuǎn)發(fā)”500次)的簡(jiǎn)單數(shù)學(xué)判斷問(wèn)題。就這樣，法官的自由裁量權(quán)消失了。

　　上海刑事律師認(rèn)為，這樣的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致司法惰性的滋生。如前所述，J誹謗罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”是否決定罪與非罪，擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)正義使命的人民法官應(yīng)當(dāng)抱著高度的責(zé)任感，慎重考慮是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。而《解釋》規(guī)定的量化標(biāo)準(zhǔn)，將這種實(shí)質(zhì)判斷的過(guò)程簡(jiǎn)化為純粹的量化的情況判斷。