《金銀管理實施條例》規(guī)定經(jīng)營金銀的單位時間必須不斷取得工商部門的營業(yè)執(zhí)照。國發(fā)[2003]5號文件數(shù)據(jù)發(fā)布后，《金銀管理會計條例》與其相沖突的規(guī)定能夠自動失效，但在國務(wù)院政府宣布《金銀管理環(huán)境條例》廢止前，該條例的其他教學內(nèi)容方面仍然沒有有效。上海刑事案件律師來講講相關(guān)的情況。

　　根據(jù)《金銀管理組織條例》第十九條的規(guī)定，經(jīng)營黃金時代雖然不必經(jīng)中國實現(xiàn)人民建設(shè)銀行貸款審批許可，但仍必須經(jīng)由有關(guān)財務(wù)主管部門內(nèi)部審核批準，在工商行政成本管理審計機關(guān)登記發(fā)給營業(yè)執(zhí)照后方可營業(yè)，而于潤龍并未向有關(guān)技術(shù)主管部門申請發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，且非法經(jīng)營數(shù)額已達到法定追訴標準。

　　另一種意見是，于潤龍的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下:根據(jù)刑法原理，于潤龍在國內(nèi)買賣黃金。

　　2003年5號文件進行發(fā)布后不構(gòu)成非法企業(yè)經(jīng)營罪。通常這種情況下我們應(yīng)當嚴格按照自己行為方式發(fā)生改變當時中國已有的法律對案件定性分析處理，但是，如果審判時法律發(fā)生了巨大變化，按照市場變化后新的法律，不認為是犯罪問題或者處刑較輕的，應(yīng)當適用新的法律。于潤龍收售黃金的行為發(fā)生在國發(fā)[2003]5號文件信息發(fā)布前，按照我國當時的法律，構(gòu)成非法生產(chǎn)經(jīng)營罪，但在一審法院關(guān)于審理時，國務(wù)院發(fā)布了國發(fā)。

　　中國人民銀行2003年第5號文件取消了黃金經(jīng)營許可制度，改變了以刑法第225條第一項為依據(jù)的《金銀管理條例》。根據(jù)有關(guān)行政法規(guī)重大變化，個人經(jīng)營黃金業(yè)務(wù)，不得是“擅自經(jīng)營壟斷、壟斷商品或者法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的其他商品”的行為。也就是說，如果國法在第5號文件發(fā)布后，購買或出售黃金的個人不被視為犯有非法經(jīng)營罪。

　　在本文件發(fā)布之前，個人購買、買賣黃金的，在審理時不應(yīng)視為非法經(jīng)營罪。雖然余潤龍在事件發(fā)生時沒有營業(yè)執(zhí)照，但《金銀管理條例》并無規(guī)定無牌經(jīng)營黃金須負刑事責任，但調(diào)查及懲處無牌經(jīng)營的措施直至二○○三年三月一日才生效。

　　《辦法》第十四條規(guī)定: “工商行政管理部門依法取締無照經(jīng)營，沒收違法所得; 違反刑法規(guī)定的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、嚴重責任事故罪、嚴重勞動安全事故罪、危險品事故罪或者其他罪的規(guī)定追究刑事責任?！币虼?，潤龍的行為并沒有違反國家的規(guī)定。

　　我們同意后一種觀點。我們認為，本案主要涉及兩個方面，最重要的是于潤龍賣金的定性問題，其次是對潤龍采取的強制措施。下面逐一分析:關(guān)于于潤龍販賣中國黃金市場行為的定性。

　　潤龍從事黃金業(yè)務(wù)期間，黃金屬于刑法第225條第1款規(guī)定的“專賣物品”，但在第一審期間，自[2003]5號文發(fā)出后，黃金不再受上述“專賣物品”的管轄。同時，盡管于潤龍的行為違反了《無照經(jīng)營查禁辦法》（國務(wù)院令第370號）等國家有關(guān)規(guī)定，但根據(jù)實踐中有關(guān)案件的慣例，同時考慮到當時地方政府籌備黃金市場的特殊政策等因素， 余潤龍的行為不屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營活動”。因此，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體原因如下：行政法的溯及力也貫徹了“從舊到光”的原則。

　　實際上，本案不涉及刑法的溯及力問題。非法經(jīng)營罪的認定必須以行為違反國家規(guī)定為前提。這里的“國家規(guī)章”主要是指行政法律、法規(guī)和國家規(guī)章層面的行政規(guī)章。除制定標準、規(guī)則等規(guī)定外，行政法規(guī)(包括國家層面的行政法規(guī))的溯及力與刑法相同，適用 "從舊到輕 "的原則。

　　行政法理論界將行政法的溯及力概括為:“程序新，實體舊，但有利于被告的除外?！案鶕?jù)相關(guān)解釋規(guī)定，國發(fā)[2003]5號文件屬于國家層面的行政法規(guī)。國發(fā)[2003]5號文件是2003年頒布的，而《金銀管理條例》是1983年頒布的。兩者有沖突的，以國發(fā)[2003]5號文件的規(guī)定為準。

　　上海刑事案件律師強調(diào)，于潤龍經(jīng)營的對象進行不屬于自己限制以及買賣的物品。國務(wù)院文件[2003]5號發(fā)布后，中國人民銀行集中購銷黃金和白銀管理條例的規(guī)定不再適用，任何單位和個人經(jīng)營黃金業(yè)務(wù)不再需要經(jīng)中國人民銀行審批，黃金不再是刑法第二百二十五條第一款中的“壟斷、壟斷或者其他限制性項目”。