犯罪人發(fā)現(xiàn)他人實施盜竊，在現(xiàn)場等待盜竊贓物，沒有共同盜竊意圖，上海刑事訴訟法律咨詢不屬于最高人民法院審瞞、隱瞞犯罪所得、刑事案件適用法律解釋第五條規(guī)定的盜竊、搶劫、欺詐、搶劫等犯罪分子，不得以盜竊、搶劫、欺詐、搶劫等犯罪共犯，但應當隱瞞、隱瞞犯罪所得、犯罪所得罪定罪處罰。

　　基本案情

　　公訴機關北京市房山區(qū)人民檢察院聲稱，2018年4月19日凌晨，被告劉世偉、段多多、曲希生、張尚昆、張欣、劉星（男，26歲，另案處理）在北京市房山區(qū)燕華公司儲運廠盜竊火車站架設的電纜。被告陸青友知道這是一項犯罪所得。

　　2018年4月20日凌晨，被告劉世偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張欣、劉星(男，26歲，另案處理)再次前往北京市房山區(qū)燕華公司儲運廠進行盜竊。被告陸青友在儲運廠院墻外等候，段多多、張欣、曲希勝、張尚昆、劉世偉、劉星(男，26歲，另案處理)偷了火車站架設的電纜。經認定，兩次被盜電纜總價值112004元。被告劉世偉對公訴機關指控的內容沒有提出異議，當庭認罪。

　　經審理，北京市房山區(qū)人民法院發(fā)現(xiàn)，被告陸青友靠近中國石化有限公司北京燕山分公司儲運廠（以下簡稱燕山儲運廠）從事廢品收購。2018年4月19日凌晨，被告劉世偉、段多多、曲希生、張尚昆、張欣和劉星（男，26歲，另案處理）開車到燕山儲運廠外，翻墻進入工廠盜竊火車站架設的電纜。被告陸青友發(fā)現(xiàn)劉世偉等人盜竊電纜后，主動要求收購劉世偉等人盜竊電纜。

　　第二天凌晨，被告劉世偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張欣、劉興再次到同一地點盜竊電纜。被告陸青友在儲運廠院墻外等候，收購劉世偉等人盜竊電纜。被告劉世偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張欣、劉興兩次盜竊電纜540米，均出售給陸青友。經北京市房山區(qū)燕山價格認證中心認定，兩次被盜電纜總價值112004元。被告劉世偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張欣于2018年5月23日17時被警方查獲，被告陸青友于2018年7月5日12時被警方查獲。

　　法院認為

　　法院生效裁判認為，被告劉世偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張欣與他人一起盜竊公私財產，數額巨大，其行為構成盜竊，應當依法處罰，被告陸青友知道涉案電纜是犯罪收入，情節(jié)嚴重，其行為構成隱瞞，隱瞞犯罪所得罪，北京市房山區(qū)人民檢察院指控被告劉世偉、段多多、曲希勝、張尚昆、張欣有盜竊事實，證據確實，充分，犯罪成立，應予以支持，指控被告陸青友犯有隱瞞，隱瞞犯罪所得罪成立，應予以支持，但指控被告陸青友犯有盜竊罪的事實尚不清楚，證據不足，經調查，案件證據不足以證明被告陸青友與劉世偉等人有意盜竊和行為，也不足以證明被告陸青友與劉世偉等人有事先通謀，因此不支持公訴機關的指控。

　　裁判結果

　　2019年3月21日，北京市房山區(qū)人民法院作出京0111刑初16號刑事判決:劉世偉等人因盜竊罪被判處三年零六個月至四年有期徒刑，以隱瞞犯罪所得罪被判處三年有期徒刑。

　　一審判決后，北京市房山區(qū)人民檢察院在法定期限內提出抗訴，認為一審法院刑事判決中部分事實認定錯誤，法律適用錯誤。被告陸青友應當以盜竊、隱瞞犯罪所得罪并罰；被告段多多、曲希勝、陸青友以一審判決量刑過重為由提出上訴；其他被告服從一審判決，在法定期限內未提出上訴。二審期間，北京市人民檢察院第二分院認為抗訴不當，決定撤回抗訴；三名上訴人均服從原判，申請撤回上訴。北京市第二中級人民法院認為，原判認定事實和適用法律正確，量刑適當。北京市人民檢察院第二分院撤回抗訴要求和三名上訴人申請撤回上訴的要求符合法律規(guī)定，應當予以批準。2019年6月24日，北京市第二中級人民法院(2019)京02刑終351號裁定:一是允許北京市人民檢察院第二分院撤回抗訴；第二，允許上訴人(原被告)多段，曲希和陸青友撤回上訴。
 

　　案例評析

　　一、 事前通謀型收贓者按盜竊共犯認定的應然分析

　　事前通謀的共同犯罪是指在著手實行犯罪之前，各共犯人已經形成共同犯罪故意，就實行犯罪進行了策劃和商議。在刑法明確規(guī)定了盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的情況下，該兩罪就屬于兩個涇渭分明的犯罪，當且僅當行為人具有共同盜竊故意，在共同犯罪中形成了既有盜竊實行行為，又有收贓等行為的分工合作情形的，才能將收贓者按照盜竊罪的共犯處理。也就是說，刑法第25條有關共同犯罪的規(guī)定，才是判斷事前通謀共同犯罪是否成立的最終標準，我們決不能以分則或司法解釋中的特別規(guī)定否定總則規(guī)定的規(guī)范意義。由此，上海刑事訴訟法律咨詢可以得出事前通謀型收贓者按照盜竊共犯處罰的判斷標準——收贓者是否具有盜竊的犯罪故意和行為。申言之，事前通謀型收贓者按照盜竊罪共犯論處，須把握兩點：其一，“事前通謀”要求在犯罪既遂前形成盜竊的意思聯(lián)絡，在客觀上應體現(xiàn)為一定的行為，而不是一種心理狀態(tài)。因為法律只調整人的行為，而不調整人的思想。其二，要防止將正犯與收贓者之間的事前聯(lián)系不加區(qū)分地認定為“事前通謀”，從而陷入重刑主義的泥潭。亦即，如收贓者不具有盜竊的共同犯意，哪怕是如本案被告人陸青友一樣在現(xiàn)場等待收贓，也應當排除在盜竊罪的共犯之外。當然，對于此種收贓者，由于其主觀惡性和社會危害性較之一般收贓者大，在量刑時可考慮課以更重的刑罰。

　　二、行為人在盜竊現(xiàn)場等待贓物收集的定性辯論。

　　本案被告陸青友的行為定性有兩種不同的觀點。一種觀點支持公訴機關的意見，認為應當以盜竊罪和隱瞞罪并罰。主要原因是：第一，陸青友兩次收贓略有差異，第一次是在雙方都不認識的情況下收贓，而且是在盜竊者實施一段時間后才去的現(xiàn)場。隱瞞犯罪所得罪更為合適，而第二次收贓則與盜竊者形成默契，盜竊者剛到達犯罪現(xiàn)場就去了現(xiàn)場；第二，陸青友在現(xiàn)場收贓不僅為盜竊者提供了心理上的幫助，而且客觀上為盜竊者快速完成盜竊提供了便利，增加了被發(fā)現(xiàn)的難度。另一種觀點認為，陸青友的第一次收贓和第二次收贓沒有實質性的區(qū)別。他們都在盜竊現(xiàn)場等待收贓，不應作出不同的判斷。他們應該整體隱瞞和懲罰所得罪。

　　作者同意第二種觀點。結合本案，補充以下原因：第一，被告陸青友的贓物收集地點靠近盜竊現(xiàn)場，與從遠處到達盜竊現(xiàn)場明顯不同。他的行為與劉世偉和其他人沒有事先通謀的辯護是合理的。從案件證據來看，陸青友的垃圾收購站離盜竊現(xiàn)場非常近，直線距離約20米。如此近的距離，只要盜竊者開車經過犯罪現(xiàn)場或在盜竊過程中發(fā)出聲音，陸青友就應該能夠聽到動靜。聽到動靜后來到盜竊現(xiàn)場也是合理的。沒有證據否認案件中的辯護。第二，沒有證據證明陸青友和盜竊者故意尋求共同盜竊。從盜竊者的供述來看，沒有人明確表示盜竊是在第一天，贓物被出售后的第二天。相關盜竊行為人均表示，他們第二天到達現(xiàn)場后，陸青友才出來。出來后，他們也在等待收集贓物。沒有證據證明陸青友和劉世偉事先有通謀，也沒有證據證明陸青友到達現(xiàn)場后與劉世偉等人共謀盜竊，很難確定陸青友有參與盜竊的意圖。第三，沒有證據證明陸青友為劉世偉等人的盜竊提供了客觀的幫助。確定盜竊還是隱瞞，隱瞞犯罪所得罪的關鍵在于案件的證據和證據的證明。檢察官在辯論中指出，盜竊罪指控的主要原因是陸青友為盜竊者提供了心理幫助。雖然這種觀點是合理的，但還不夠，更不用說陸青友和劉世偉等人事先有通謀的意圖了。想象一下，如果陸青友沒有贓物的身份，但也實施了現(xiàn)場觀看和與盜竊者聊天的行為，是否也能得到它為盜竊者提供心理幫助，也構成盜竊共犯？恐怕我不能得出這樣的結論。第四，不能證明被告陸青友有非法占有電纜的目的。從被告陸青友的主觀目的來看，雖然他主動提出收集贓物，但他仍然想收集贓物，不能因為他主動而不是被動收集贓物而轉化為盜竊。陸青友獲得電纜支付對價，與通過盜竊直接獲得電纜有本質區(qū)別。此外，在這種情況下，陸青友并沒有主動等待現(xiàn)場收集贓物，收集贓物的價格較低，前后兩次收集贓物的價格相同。因此，第一次收集贓物被認定為收集贓物，第二次收集贓物被認定為盜竊是不合邏輯的。

　　五是上海刑事訴訟法律咨詢從法律解釋的角度，也得不出在現(xiàn)場等待收贓能轉化為盜竊的共犯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“收贓解釋”）第5條明確寫的是事前通謀，從文義上看，必須是在盜竊開始之前，盜竊者和收贓者就進行共謀，而不能將其擴大解釋為事中通謀。六是如果第二次收贓認定為盜竊，則盜竊數額沒法確定。本案存在一個無法克服的問題，那就是雖然兩次盜竊電纜線的總長度能夠確定，但無法分清兩次盜竊電纜線的各自長度及其價值。而公訴機關亦未明確指控頭一天掩飾、隱瞞犯罪所得的數額，第二天參與盜竊的數額，而是進行了整體的指控。換言之，公訴機關雖然指控陸青友第二次收贓行為構成盜竊罪，但是并沒有指控其盜竊的具體金額，這本身也是有問題的。綜上可見，對陸青友以掩飾、隱瞞犯罪所得罪一罪定罪處罰最為妥當。

　　三、 事中通謀與事前通謀的關系探討

　　何謂事前通謀？按照通常的理解，應當是指在實施盜竊行為之前收贓者與盜竊者共同謀劃，事先形成分工與合作。何謂事中通謀？同樣，應當是指正在實施的盜竊過程中，收贓者與盜竊者形成共同的盜竊故意并進行了分工與合作。那么，此處的“事前”能否包括“事中”？對此，有觀點認為，將盜竊罪中的“事前”包含事前無通謀的共同犯罪中的“事中”之意并不違背對詞義的理解，因為“事前”可以理解為掩飾 、隱瞞行為之前，合理包含“事中”之意，并不影響犯罪的認定。筆者對此不敢茍同。首先，如果“事前”可以理解為掩飾 、隱瞞行為之前，則掩飾、隱瞞犯罪所得罪將沒有存在的空間，因為所有的收贓合意都是在實施掩飾、隱瞞行為之前達成的。況且，按照此種觀點的邏輯，意味著在盜竊行為已經既遂的情況下，收贓者仍可構成盜竊罪的共犯，這種結論顯然難以讓人接受。其次，事前和事中明顯是兩個不同的階段，同樣，事前通謀和事中通謀也屬于兩個不同階段的通謀，將事前通謀解釋為包含事中通謀，則超出了事前可能的文義射程范圍。再次，司法解釋是對法律適用的解釋，在刑法第312條并無“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”規(guī)定的情況下，“收贓解釋”第5條將其予以規(guī)定本身就有立法的嫌疑，如果再進一步將事前通謀解釋為包含事中通謀，則顯然超出了擴大解釋的范圍，應屬類推解釋。另外，前已論及，“收贓解釋”第5條從性質上應認定為注意規(guī)定，既然是注意規(guī)定，其目的就是提醒法官注意，與盜竊者事前通謀的收贓者要按盜竊罪論處。但是，該解釋顯然難以起到提醒法官注意——與盜竊者事中通謀的收贓者要按盜竊罪論處——的作用。更為重要的是，不管是事前通謀的共同犯罪還是事中通謀的共同犯罪，均須具備通謀這一核心要件，如缺失這一要件，顯然難以成立共同犯罪。

　　上海刑事訴訟法律咨詢具體到據以研究的案例，陸青友兩次收贓都是在盜竊者開始著手實施盜竊行為后才到現(xiàn)場等待收贓，在沒有證據證明其與盜竊者有事前通謀的情況下，最多算作是事中與盜竊者形成了“你盜我收”的默契，但此種默契是否等于事中通謀，亦不無疑問。事前無通謀的共同犯罪中，可能存在承繼的共同犯罪現(xiàn)象。承繼的共同犯罪分為承繼的共同正犯和承繼的幫助犯。前者是指前行為人已經實施了一部分實行行為之后，后行為人以共同實行的意思參與實行犯罪的情形；后者是指前行為人（正犯）實施了一部分實行行為之后，知道真相的后行為人以幫助的故意實施了幫助行為。也就是說，在盜竊罪中，要成立承繼的共犯，后行為人要么參與到前行為人的盜竊XXX同實施盜竊行為，要么為前行為人的盜竊提供了幫助行為，否則，不應按照盜竊的共同犯罪處理。因為“后行為人雖然了解前行為人的行為及其結果，但這并不表明二行為人對結果有共同故意，也不表明該結果由二人共同造成。”此外，承繼的共犯人，只能對與自己的行為具有因果性的結果承擔責任，行為人不應與對自己行為沒有任何因果關系的結果承擔責任。本案中，很難說陸青友在現(xiàn)場等待收贓的行為與劉士偉等人的盜竊行為之間有因果關系。因此，陸青友也難以認定為劉士偉等人盜竊罪的承繼共犯，將其行為認定為與劉士偉等人事中通謀的依據也不足。

　　四、 事前與盜竊者通謀型收贓的行為性質探討

　　“收贓解釋”第5條規(guī)定：“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處。”這是公訴機關認定陸青友的行為屬于事前與劉士偉等人進行通謀，以盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪指控的主要依據。如何理解和適用該條款，對于司法實務有重要影響。

　　該條規(guī)定究竟是法律擬制還是注意規(guī)定，對于本案的定性有重要意義。所謂注意規(guī)定，是指在刑法已經對某一問題作出基本規(guī)定的前提下，為避免司法工作人員忽略或產生誤讀，對于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又專門獨立列出，以提醒司法工作人員注意的規(guī)定。而法律擬制則與注意規(guī)定不同，它是指某些情形雖然不符合刑法基本規(guī)定，但刑法卻明文規(guī)定如果符合一定條件仍按基本規(guī)定論處。當然，考慮到罪刑法定原則，某種行為只有在嚴格符合刑法明文規(guī)定的特定條件下才能適用擬制條款，不能推而廣之，將不符合特定條件的行為也比照擬制條款處理。此外，二者的效力不同，法律擬制是基于立法邏輯性及犯罪同質性而做出的便宜規(guī)定，而注意規(guī)定則在于明確提醒刑法的適用者在某些特殊情況下的刑法適用，以免出現(xiàn)錯誤或混亂。

　　有學者對此問題進行專門研究后指出，“刑法有關事前通謀的規(guī)定屬于注意規(guī)定，而不是法律擬制” 。主要理由在于：一是將該規(guī)定認定為法律擬制明顯違反了刑法第25條對共同犯罪的規(guī)定，混淆了刑法總則和分則之間的關系。如果將刑法第310條窩藏、包庇罪中的“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”視為法律擬制，那么刑法第312條所規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪并沒有相同規(guī)定，也就意味著“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”這一特別規(guī)定，并不適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，這顯然不僅否定了刑法總則部分在刑法分則的適用，而且也會帶來司法實踐的難題，因而并不合理。二是法律擬制意味著特別規(guī)定，本不屬于某種情形卻將其視為某種情形，而注意規(guī)定意味著重復強調，只是對基本規(guī)定內容的重申。事前通謀顯然更符合共謀型共同犯罪的特征。三是將該規(guī)定認定為法律擬制會帶來刑法適用的混亂。因為如果不認定為是注意規(guī)定，則最高人民檢察院在1995年2月13日發(fā)布的《關于事先與犯罪分子有通謀，事后對贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應如何適用法律的問題的批復》（以下簡稱“最高檢批復”）以及“收贓解釋”第5條也就沒有了法律依據，成為了一種典型的立法活動。上述觀點可資贊同。就事前與盜竊者通謀型收贓行為的定性問題，如果認為“最高檢批復”及“收贓解釋”第5條所列內容屬于法律擬制，則意味著共同犯罪的成立則并不需要判斷是否滿足共同犯罪成立的基本條件；相反，如果認為本情形屬于注意規(guī)定，則對收贓者以盜竊罪定罪處罰要符合共同犯罪的基本規(guī)定，除了要求具有“事前通謀”這一事實要素外，還要求行為人主觀上具有共同盜竊的犯意，這是一種比單純意義上的通謀更高的客觀要求。由此，可得出兩個結論：一是刑法及“最高檢批復”、“收贓解釋”第5條有關事前通謀的規(guī)定屬于注意規(guī)定；二是事前通謀型共犯的認定要符合共同犯罪的基本規(guī)定。

　　上海刑事訴訟法律咨詢回到本文所研究的案例，陸青友在發(fā)現(xiàn)劉士偉等人在施盜竊行為時，雖然明確表示要收購劉士偉等人盜竊的贓物，但并沒有與劉士偉等人共謀以后繼續(xù)采取劉士偉等人進行盜竊、陸青友進行收贓的模式行竊，陸青友在劉士偉等人盜竊過程中也沒有表示要幫忙望風。因此，就主觀故意方面，很難得出陸青友要與劉士偉等人共同盜竊的故意，也得不出陸青友有非法直接占有涉案贓物的故意；就客觀方面而言，也很難得出陸青友對劉士偉等人的盜竊行為實施了客觀上的幫助。所以，陸青友的行為很難納入盜竊罪的評價范圍。上海刑事律師事務所

　　三、 事中通謀與事前通謀的關系探討

　　何謂事前通謀？按照通常的理解，應當是指在實施盜竊行為之前收贓者與盜竊者共同謀劃，事先形成分工與合作。何謂事中通謀？同樣，應當是指正在實施的盜竊過程中，收贓者與盜竊者形成共同的盜竊故意并進行了分工與合作。那么，此處的“事前”能否包括“事中”？對此，有觀點認為，將盜竊罪中的“事前”包含事前無通謀的共同犯罪中的“事中”之意并不違背對詞義的理解，因為“事前”可以理解為掩飾 、隱瞞行為之前，合理包含“事中”之意，并不影響犯罪的認定。筆者對此不敢茍同。首先，如果“事前”可以理解為掩飾 、隱瞞行為之前，則掩飾、隱瞞犯罪所得罪將沒有存在的空間，因為所有的收贓合意都是在實施掩飾、隱瞞行為之前達成的。況且，按照此種觀點的邏輯，意味著在盜竊行為已經既遂的情況下，收贓者仍可構成盜竊罪的共犯，這種結論顯然難以讓人接受。其次，事前和事中明顯是兩個不同的階段，同樣，事前通謀和事中通謀也屬于兩個不同階段的通謀，將事前通謀解釋為包含事中通謀，則超出了事前可能的文義射程范圍。再次，司法解釋是對法律適用的解釋，在刑法第312條并無“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”規(guī)定的情況下，“收贓解釋”第5條將其予以規(guī)定本身就有立法的嫌疑，如果再進一步將事前通謀解釋為包含事中通謀，則顯然超出了擴大解釋的范圍，應屬類推解釋。另外，前已論及，“收贓解釋”第5條從性質上應認定為注意規(guī)定，既然是注意規(guī)定，其目的就是提醒法官注意，與盜竊者事前通謀的收贓者要按盜竊罪論處。但是，該解釋顯然難以起到提醒法官注意——與盜竊者事中通謀的收贓者要按盜竊罪論處——的作用。更為重要的是，不管是事前通謀的共同犯罪還是事中通謀的共同犯罪，均須具備通謀這一核心要件，如缺失這一要件，顯然難以成立共同犯罪。

　　具體到據以研究的案例，陸青友兩次收贓都是在盜竊者開始著手實施盜竊行為后才到現(xiàn)場等待收贓，在沒有證據證明其與盜竊者有事前通謀的情況下，最多算作是事中與盜竊者形成了“你盜我收”的默契，但此種默契是否等于事中通謀，亦不無疑問。事前無通謀的共同犯罪中，可能存在承繼的共同犯罪現(xiàn)象。承繼的共同犯罪分為承繼的共同正犯和承繼的幫助犯。前者是指前行為人已經實施了一部分實行行為之后，后行為人以共同實行的意思參與實行犯罪的情形；后者是指前行為人（正犯）實施了一部分實行行為之后，知道真相的后行為人以幫助的故意實施了幫助行為。也就是說，在盜竊罪中，要成立承繼的共犯，后行為人要么參與到前行為人的盜竊XXX同實施盜竊行為，要么為前行為人的盜竊提供了幫助行為，否則，不應按照盜竊的共同犯罪處理。因為“后行為人雖然了解前行為人的行為及其結果，但這并不表明二行為人對結果有共同故意，也不表明該結果由二人共同造成。”此外，承繼的共犯人，只能對與自己的行為具有因果性的結果承擔責任，行為人不應與對自己行為沒有任何因果關系的結果承擔責任。本案中，很難說陸青友在現(xiàn)場等待收贓的行為與劉士偉等人的盜竊行為之間有因果關系。因此，陸青友也難以認定為劉士偉等人盜竊罪的承繼共犯，將其行為認定為與劉士偉等人事中通謀的依據也不足。