李某某，中共黨員，某市縣水利局辦公室主任。趙某某，中共黨員，某市縣水利局水利科科長(zhǎng)，并兼任該水利局下屬國(guó)有企業(yè)L公司董事長(zhǎng)。賈某某，個(gè)體建筑商。賈某某與李某某相識(shí)多年，并多次請(qǐng)李某某幫其在縣水利局承攬工程。2018年，李某某以與賈某某合伙做工程賺點(diǎn)“煙錢”為由，向趙某某請(qǐng)托發(fā)包工程。根據(jù)當(dāng)?shù)卣?，L公司具有將工程款20萬(wàn)元以下的工程直接發(fā)包的職權(quán)，趙某某鑒于與李某某的同事關(guān)系，遂將L公司的一工程發(fā)包給賈某某。該工程建設(shè)期間，李某某未投入財(cái)物，亦未參與管理、經(jīng)營(yíng)。該工程完工后，賈某某獲利7萬(wàn)余元。事后，李某某收受賈某某“利潤(rùn)款”4萬(wàn)元，并用于個(gè)人日常開(kāi)支。
 

　　本案中，對(duì)李某某的行為應(yīng)如何定性，存在分歧。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：李某某利用職務(wù)便利與賈某某合伙承包有關(guān)工程，分得利潤(rùn)，其行為屬違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，違反黨的廉潔紀(jì)律。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：李某某利用水利局辦公室主任這一職務(wù)形成的便利條件，通過(guò)趙某某的職權(quán)讓賈某某承包了工程，收受賈某某給予的4萬(wàn)元，其行為屬于斡旋受賄行為，應(yīng)以涉嫌受賄罪追究其紀(jì)法責(zé)任。
 

　　上海刑事律師贊同第二種意見(jiàn)，具體分析如下。

　　一、李某某的行為不屬于違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)

　　違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)是指違反國(guó)家規(guī)定，獨(dú)立或以合股等方式經(jīng)商、辦企業(yè)，或者違反規(guī)定擁有上市公司股票，或者從事有償中介活動(dòng)等行為。行為人雖然違規(guī)，但是實(shí)際投入了資金、技術(shù)、勞動(dòng)力、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等生產(chǎn)要素參與經(jīng)營(yíng)或管理，體現(xiàn)的是投入生產(chǎn)要素、產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)效益。而本案中，李某某以賺“煙錢”為由從趙某某手中幫賈某某承攬到工程，事后收受賈某某4萬(wàn)元，在該工程實(shí)施過(guò)程中，李某某并未投入資金、技術(shù)等，亦未實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)或管理，不屬于上述違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的范疇。
 

　　二、李某某幫賈某某承攬工程是利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件

　　李某某身為Y縣水利局辦公室主任，趙某某身為Y縣水利局水利科科長(zhǎng)，并兼任水利局下屬國(guó)有企業(yè)董事長(zhǎng)。李某某與趙某某之間具有雙重關(guān)系，一是李、吳二人雖不具有管理體制上的隸屬關(guān)系，但屬同一單位內(nèi)不同科室的國(guó)家工作人員；二是李某某雖不屬于縣水利局領(lǐng)導(dǎo)，與L公司不具有制約關(guān)系，但縣水利局與L公司屬上下級(jí)單位，李某某雖無(wú)行政命令、指揮的權(quán)力，但縣水利局辦公室作為綜合科室，在縣水利局領(lǐng)導(dǎo)與水利科、L公司之間有著承上啟下的重要作用，李某某作為縣水利局辦公室主任，其職權(quán)或者地位對(duì)趙某某具有一定影響力。故筆者認(rèn)為李某某為賈某某承攬工程的行為，是利用了其辦公室主任職務(wù)形成的便利條件，符合刑法第三百八十八條之規(guī)定。
 

　　三、賈某某謀取的系不正當(dāng)利益

　　行為人違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。具體在本案中，承攬工程賺取利潤(rùn)本身是合理合法的正當(dāng)利益，但賈某某作為個(gè)體建筑商，不通過(guò)正常程序而是通過(guò)向身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的李某某請(qǐng)托，從而承攬到L公司的工程，體現(xiàn)出賈某某獲取利益的手段不正當(dāng)。賈某某的該行為致使其在承攬工程的所有平等市場(chǎng)主體中獲得了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，侵犯了其他工程承包商的合法競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益，違背了市場(chǎng)交易公平、公正原則，其行為核心是權(quán)錢交易和利益輸送。根據(jù)2013年《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，賈某某謀取的系不正當(dāng)利益。
 

　　綜上，李某某身為國(guó)家工作人員，利用其職務(wù)形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，幫助賈某某承攬工程謀取不正當(dāng)利益，并收受賈某某賄賂，其行為屬于斡旋受賄，而非違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。在辦理涉嫌職務(wù)犯罪案件中，我們要立足于犯罪的構(gòu)成要件，充分考量行為人主觀意圖、客觀表現(xiàn)、危害后果，準(zhǔn)確界定違紀(jì)與違法、罪與非罪、此罪與彼罪，做到定性準(zhǔn)確、處理恰當(dāng)，實(shí)現(xiàn)紀(jì)法貫通和法法銜接。上海律師事務(wù)所