一、騙奸行為是否屬于違背婦女意志

　　“騙奸”并非刑法規(guī)范意義上的概念，“騙奸”也并非一概構(gòu)成強奸罪，只有“違背婦女意志”的“騙奸”行為方可構(gòu)成強奸罪。那么，如何認定“騙奸”行為中的“違背婦女意志”？例如，男方以可為女方提供工作機會為由和女方發(fā)生性關(guān)系的，事后并沒有幫找工作，能否認定為違背婦女意志？又如，男方冒充導(dǎo)演以讓女方出演重要角色為由與其發(fā)生性關(guān)系，能否認定為違背婦女意志？還如，男方冒充丈夫或醫(yī)生與女方發(fā)生性關(guān)系，又能否認定為“違背婦女意志”？
 

　　上海黃浦區(qū)刑事律師認為，對于上述這些情況是否可以認定為“違背婦女意志”，關(guān)鍵是看行為人所提供的理由或所使用的方法是否使得婦女對行為性質(zhì)產(chǎn)生誤解并因此而不知反抗。對于男方以可為女方提供工作機會為由的情況，由于女方系因出于獲得工作機會的目的而與男方發(fā)生性關(guān)系，雖然事后感覺被騙，但在發(fā)生性關(guān)系的當(dāng)時，其對行為性質(zhì)并沒有發(fā)生錯誤認識，因此，并不存在不知反抗的問題，不能認定為“違背婦女意志”。類似的情形比如男方冒充導(dǎo)演以讓女方出演重要角色為由與其發(fā)生性關(guān)系。因為并不是對方是導(dǎo)演，婦女就有義務(wù)與其發(fā)生性關(guān)系，其中盡管存在欺騙的因素，但這種“騙”僅僅是為了滿足婦女的虛榮心要求，婦女也僅是對發(fā)生性關(guān)系對象的職業(yè)產(chǎn)生錯誤認識，對行為性質(zhì)并沒有發(fā)生誤解，故而不能認定為違背婦女意志。又比如，行為人利用職權(quán)引誘女方，女方在未作明確意思表示的情形下，基于互相利用之動機與行為人發(fā)生性行為。在此情形下，結(jié)合其利用之動機，即使存在女方被欺騙的情況，由于女方對行為性質(zhì)并無產(chǎn)生誤解，因而不能認定為違背婦女意志。
 

　　因此，司法實踐中，對于“騙奸”的行為以強奸罪認定的，主要有行為人假冒丈夫與婦女發(fā)生性關(guān)系，以治病的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系，以及行為人組織利用會道門、邪教組織等利用迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系等情形。這些情形之所以以強奸罪認定，主要就是因為行為人的欺騙行為使得被害人婦女對行為性質(zhì)產(chǎn)生了誤解（在假冒丈夫發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤認為是在與丈夫發(fā)生性關(guān)系，誤以為是一種合法的性關(guān)系；在以治病的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤以為發(fā)生性關(guān)系是一種治療方法；在利用迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤以為發(fā)生性關(guān)系是一種仙神要求的合理行為等），以致不知反抗。
 

　　二、如果女方因主動飲酒或吸毒而失去意識后與男方發(fā)生性關(guān)系是否屬于“違背婦女意志”

　　對于異性為達奸淫目的而灌酒、勸酒或引誘、強迫女方吸毒進而在女方失去意識后與女方發(fā)生性關(guān)系，或者男方利用女方因飲酒或吸毒而失去意識后與其發(fā)生性關(guān)系的情形，認定為“違背婦女意志”沒有什么疑義。但對于女方主動邀約男方飲酒或吸毒，女方對飲酒或者吸毒都是明知的，在失去意識后與男方發(fā)生性關(guān)系，是否可以認定為“違背婦女意志”？
 

　　上海黃浦區(qū)刑事律師認為，即使女方主動邀約行為人，明知飲酒或者吸毒，也并不代表其存在與行為人發(fā)生性關(guān)系的心理預(yù)期，具體還需要結(jié)合雙方的關(guān)系親疏、見面的地點、女方的事后反應(yīng)等因素綜合判斷是否違背了婦女意志。如果二人此前聊天較為曖昧，或者女方在邀約男方前曾表露過希望與男方發(fā)生性關(guān)系的想法，且邀約的地點是住所、酒店等非開放性場所，此時應(yīng)肯定女方對即將發(fā)生的性行為存在一定的心理預(yù)期，違背其意志的可能性較??；而如果此前未曾表露過愿意與男方發(fā)生性關(guān)系的想法，且邀約的地點是酒吧或咖啡廳等開放性場所，此時應(yīng)認為女方對即將發(fā)生的性行為存在心理預(yù)期的可能性較小，違背其意志的可能性較大。
 

　　三、假如以利益脅迫女方發(fā)生性關(guān)系是否屬于“違背婦女意志”

　　在一般的強奸案中，由于行為人系普通公民，因此對于是否“違背婦女意志”的認定往往考慮雙方的關(guān)系、性關(guān)系發(fā)生的具體情狀，以及事發(fā)后女方的態(tài)度等因素。但當(dāng)行為人系受公眾關(guān)注度高的公眾人物以利益“脅迫”女方發(fā)生性關(guān)系時，還應(yīng)重點審查女方是否主要基于名利誘惑等因素進而與其發(fā)生性關(guān)系，防止將那些實際上并不違背婦女意志的情形以強奸罪認定。因此，對于這類強奸案件，司法機關(guān)對于是否“違背婦女意志”的認定應(yīng)當(dāng)更為謹慎。
 

　　強奸罪中的“脅迫”，是指在現(xiàn)在或?qū)韺D女造成某種不利或損害，以引起被害婦女的恐懼心理，使其不敢反抗，從而達到奸淫的目的。因此，“脅迫”的實質(zhì)是迫使被害人在其既有利益與性自由之間作出取舍，其后果是對被害人的既有利益造成了侵害，使被害人的現(xiàn)狀更加糟糕。男方利用其在某一領(lǐng)域內(nèi)具有一定的影響力表示如不發(fā)生關(guān)系就不為女方提供幫助的行為，只是讓女方在流量、資本、學(xué)術(shù)資源等當(dāng)前不具備的利益的獲取與否之間作出選擇，并沒有對女方的既有利益造成損害。如果女方不獲取上述利益，其現(xiàn)狀也并不會比當(dāng)前更為糟糕。于女方而言，獲取這些利益僅僅屬于“錦上添花”而非“趁火打劫”。因此，以利益“脅迫”女方發(fā)生性關(guān)系的情形并不屬于“違背婦女意志”，不能認定為強奸罪的“脅迫”。所以，上海黃浦區(qū)刑事律師認為，對于在某一領(lǐng)域內(nèi)具有一定影響力（比如在娛樂圈有流量和資本、在學(xué)術(shù)界擁有在學(xué)術(shù)領(lǐng)域發(fā)表期刊文章的權(quán)力）的男方，以如不與其發(fā)生性關(guān)系就不為女方提供幫助相“威脅”的情形，不屬于強奸罪的“脅迫”，即使因此發(fā)生了性關(guān)系也不屬于“違背婦女意志”。

　　四、如果在男方誤認為女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下能否排除“違背婦女意志”

　　對于男方誤認為女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下發(fā)生了性關(guān)系，包括男女雙方在關(guān)系曖昧或行為曖昧的情況下發(fā)生性關(guān)系，或者在半推半就情形下發(fā)生性關(guān)系，司法實踐中往往難以判定。例如，男女雙方事先有曖昧聊天、親密互動，或者女方平日私生活較為開放隨便，甚至女方主動邀請男方和自己一起進入私密空間獨處，又或者女方在提出利益請求并接受了男方提供的利益的情形下與男方發(fā)生了性關(guān)系，是否可以認定男方“誤認為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系，進而排除“違背婦女意志”？
 

　　上海黃浦區(qū)刑事律師認為，若行為人“真誠而合理”地誤認為對方有意愿發(fā)生性關(guān)系，即主觀上真實地相信被害人已經(jīng)同意，且在客觀上具備合理性時，則可以減輕其犯罪責(zé)任乃至排除其主觀故意。對于“真誠而合理”的判斷應(yīng)注重事中的證據(jù)，不能僅憑事前有曖昧聊天、親密互動，或事前接受男方提供的利益而片面地加以認定，更不能因為女方平日私生活較為開放而直接加以推定。“真誠而合理”應(yīng)同時具備兩個條件：其一，行為人的錯誤認識基于被害人在發(fā)生性關(guān)系時含義不明的行為所產(chǎn)生；其二，有確實的證據(jù)證明被害人在發(fā)生性關(guān)系時實施了含義不明的行為。具體而言，若男方提出性主張，女方僅進行語言上的拒絕，后男方繼續(xù)糾纏但未采取暴力、脅迫等手段，且女方完全有條件進行呼救而不呼救，也未采取有效的方法加以反抗，則可認定行為人“真誠而合理”地誤認為對方有意愿與其發(fā)生性關(guān)系；但若女方處于意識不清醒或無意識狀態(tài)，或者作出強烈反抗等，這足以使一般人認識到其并未同意，行為人的認識錯誤也就并非“真誠而合理”了。

　　對于半推半就情況下“違背婦女意志”的認定，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（已失效，以下簡稱《解答》）曾指出，“對于所謂半推半就的問題，要對雙方平時的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實和情節(jié)，認真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強奸罪論處”。雖然《解答》業(yè)已失效，但仍可作為司法實踐中認定半推半就情況下“違背婦女意志”的參考標(biāo)準。上海黃浦區(qū)刑事律師認為，對于半推半就的情形，出于對被告人人權(quán)的保障，只有在能夠形成不利于被告人的證據(jù)鏈條的情況下，才能認定其行為的違法性。具體而言，應(yīng)首先考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強制性手段以及行為人使用暴力、脅迫手段的程度，避免將“推”的過程中存在的拉扯行為直接認定為“暴力、脅迫”；其次考察案發(fā)時婦女的認知能力，包括婦女的年齡、智力、精神狀況、神智情況，案發(fā)前與行為人的認識過程、認識時間長短、雙方關(guān)系或熟悉程度等；再次考察案發(fā)時婦女的反抗能力，包括考察婦女自身對所處環(huán)境的認知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險預(yù)估心理，以及婦女自身身體情況等；又次考察婦女未作明確意思表示的客觀原因，包括考察案發(fā)當(dāng)時的環(huán)境，雙方是否系熟人關(guān)系，婦女的身體狀況，以及行為人的人數(shù)等；最后考察婦女事后對行為人所實施行為的反應(yīng)及態(tài)度，包括考察案發(fā)后女方有無報警，通過何人報警，以及報警的時間等。
 

　　綜上所述，黃浦區(qū)新天地刑事律師認為，判斷是否“違背婦女意志”，關(guān)鍵要看婦女對于發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生在性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立。“違背婦女意志”的認定標(biāo)準包括但不限于：行為人是否采取了暴力、脅迫等足以壓制婦女反抗的手段；行為人是否利用了婦女意識不清醒或無意識的狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系；婦女在發(fā)生性關(guān)系時是否進行了反抗，如呼救、求情、指責(zé)等；婦女在事發(fā)后對行為人所實施行為的反應(yīng)及態(tài)度等。   上海黃浦區(qū)刑事辯護律師事務(wù)所