刑事訴訟法鑒定的條款

刑事訴訟法作為“國家基本法的測震器”[1]抑或“測其國度之文野”的標(biāo)桿，無論是基于政治結(jié)構(gòu)變動帶來的修訂，還是基于法律內(nèi)部沖突促發(fā)的制度改革，因其涉及職權(quán)機關(guān)的權(quán)力再分配以及權(quán)力規(guī)范與權(quán)利保障之間的博弈，“如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會做出強烈的搖擺”。[2]這一現(xiàn)象在與刑事訴訟制度有密切關(guān)聯(lián)的司法鑒定問題上尤為顯著。因為刑事訴訟中的司法鑒定與改革后的司法鑒定管理制度對接有關(guān)，也與訴訟制度、證據(jù)制度之間一體遵循的共有原則有關(guān)，還牽扯到刑事訴訟活動對司法鑒定本身特有規(guī)律的尊重。刑事訴訟法對司法鑒定條款的修改無疑是一項嚴(yán)肅而慎重的工作，稍有不慎極易出現(xiàn)偏差，從而導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)與查明事實真相的制度異化為遮蔽事實真相的權(quán)威面紗或者合法包裝。這不僅會影響其他訴訟制度的有效實施，還會妨礙司法公正，折損司法權(quán)威，甚至出現(xiàn)殃及池魚的波及效應(yīng)。

（一）、應(yīng)區(qū)分偵查程序中的司法鑒定與作為定案證據(jù)的司法鑒定

（二）、著重保障被追訴人在偵查階段的鑒定權(quán)利

基于當(dāng)事人鑒定申請權(quán)的程序正當(dāng)性以及實踐的必要性，尤其是立法回避在司法實踐中已經(jīng)顯現(xiàn)以及在執(zhí)行修改后的《刑事訴訟法》中可能帶來的弊害，借助《刑事訴訟法》第40條新規(guī)定的辯護(hù)人“收集的有關(guān)犯罪嫌疑人……屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”權(quán)利，建議在《刑事訴訟法》的適用解釋中對當(dāng)事人申請鑒定權(quán)以及保障其權(quán)利行使的程序作如下規(guī)定。 1、對特殊案件實行強制鑒定規(guī)定。對于死因案件、傷害案件、當(dāng)事人可能存在精神病案件作為強制鑒定的事項，職權(quán)機關(guān)對此應(yīng)不待當(dāng)事人申請而主動進(jìn)行鑒定，尤其是犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病的鑒定案件，更應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行鑒定，以便及早通過強制醫(yī)療程序分流案件，保障強制醫(yī)療程序與鑒定啟動程序的有機銜接。 2、當(dāng)事人申請鑒定權(quán)的保障與救濟(jì)。當(dāng)事人認(rèn)為有鑒定必要而職權(quán)機關(guān)未進(jìn)行鑒定的，有權(quán)向職權(quán)機關(guān)申請鑒定。同時，應(yīng)提供一定的材料或者理由來說明鑒定的必要性。職權(quán)機關(guān)不同意當(dāng)事人鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，并說明理由。對公安機關(guān)不同意鑒定申請的，當(dāng)事人有權(quán)向上一級公安機關(guān)或者同級檢察機關(guān)申訴；對于檢察機關(guān)或者審判機關(guān)不同意鑒定申請的，有權(quán)向其上一級檢察機關(guān)或者審判機關(guān)申訴。接受申訴的公安機關(guān)、檢察機關(guān)或者審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)對不予鑒定的決定進(jìn)行審查，并在7日內(nèi)作出是否允許鑒定的決定。在審查起訴或者審判程序中，檢察機關(guān)或者審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)對案件是否鑒定進(jìn)行主動審查，對于符合強制鑒定事項的，或者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定而沒有鑒定的，或者鑒定違反法定程序的（如違反回避規(guī)定等）可通過補充偵查或者發(fā)回重審的形式予以糾正。 3、檢察機關(guān)對鑒定啟動程序的監(jiān)督。檢察機關(guān)在執(zhí)行刑事訴訟法的過程中，應(yīng)當(dāng)?？钜?guī)定鑒定啟動的監(jiān)督問題。因為鑒定啟動問題不僅涉及當(dāng)事人申請鑒定權(quán)的保障，而且還關(guān)系到是否立案問題，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在立案、審查批捕、偵查、起訴等程序中對此進(jìn)行監(jiān)督，保障檢察機關(guān)在刑事訴訟中監(jiān)督的全面性。

（三）、進(jìn)一步完善有專門知識的人的出庭程序

1、有專門知識的人出庭的啟動條件。

2、有專門知識的人出庭的決定程序。

3、有專門知識的人的出庭程序。

4、有專門知識的人提出意見的效力。

5、有專門知識的人出庭的救濟(jì)程序。