我國(guó)刑事訴訟法對(duì)二審新證據(jù)的識(shí)別、處理方法和程序沒(méi)有具體規(guī)定，但理論上一般認(rèn)為，刑事訴訟采用證據(jù)提出主義，控方和辯方可以隨時(shí)向二審法院提交新證據(jù)。研究刑事二審新證據(jù)對(duì)提高案件質(zhì)量、決定是否開(kāi)庭、審判調(diào)查的方向，甚至防止不公正、虛假、錯(cuò)誤的案件具有重要意義。對(duì)于刑事二審的新證據(jù)，應(yīng)從廣義上定義，即在二審程序中發(fā)現(xiàn)的未經(jīng)一審舉證的，質(zhì)證的證據(jù)可視為二審的新證據(jù)。另一方面，二審的新證據(jù)也應(yīng)受到一定程度的限制，即要求證據(jù)具有新和重要性，不能改變被告定罪和量刑的證據(jù)材料不能被視為二審的新證據(jù)。二審新證據(jù)可分為：加強(qiáng)證據(jù)、違反證據(jù)、對(duì)被告有利的證據(jù)、對(duì)被告不利的證據(jù)、新證據(jù)、改變?cè)C據(jù)的新證據(jù)等。
 

　　對(duì)于刑事二審新證據(jù)的處理程序和方法，首先要充分發(fā)揮二審新證據(jù)的概念篩選功能，不應(yīng)視為二審新證據(jù)的材料在審查后不得開(kāi)庭。為了加強(qiáng)證據(jù)，我們應(yīng)該充分判斷一審認(rèn)定事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)是否真實(shí)。原則上，二審應(yīng)當(dāng)對(duì)違反證據(jù)、改變?cè)C據(jù)的新證據(jù)進(jìn)行審理。二審質(zhì)證的前提下，可以直接接受對(duì)被告有利的證據(jù)。對(duì)直接影響被告定罪或者加重刑罰的不利于被告的關(guān)鍵證據(jù)，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，以保護(hù)被告對(duì)關(guān)鍵證據(jù)的二審質(zhì)證權(quán)。

　　一、問(wèn)題及其意義。

　　在民事訴訟和行政訴訟中，二審新證據(jù)制度是提高訴訟效率、防止證據(jù)突襲的重要制度。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，民事訴訟二審程序中的新證據(jù)包括：一審后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審證據(jù)期限屆滿(mǎn)前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)并按照當(dāng)事人申請(qǐng)取得的證據(jù)。當(dāng)事人在一審程序中不積極收集證據(jù)并及時(shí)提供證據(jù)的，二審中提交的證據(jù)可以因不符合形式要求而被刪除。在行政訴訟中也有類(lèi)似的規(guī)定。這種要求當(dāng)事人在訴訟程序中盡最大努力促進(jìn)訴訟程序的模式，理論上被稱(chēng)為證據(jù)及時(shí)提出主義。{1}但在刑事訴訟中，對(duì)于二審中的新證據(jù)，如何處理刑事二審中的新證據(jù)，現(xiàn)行法律沒(méi)有明確規(guī)定法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民共和國(guó)人民法院在下列法律第五章的法律規(guī)定的法律規(guī)定下列情況下列情況下的證據(jù)可能是第二百三條法律規(guī)定的證據(jù)。
 

　　一般認(rèn)為，我國(guó)刑事訴訟采用證據(jù)隨時(shí)提出主義。也就是說(shuō)，控方和辯方可以隨時(shí)向法院提交證據(jù)。這實(shí)際上增加了刑事二審法官處理案件的難度。二審新證據(jù)處理不當(dāng)，可能導(dǎo)致案件質(zhì)量下降、投訴、刑事再審等問(wèn)題，剝奪被告的訴訟權(quán)利，造成不公正、虛假、錯(cuò)誤的案件。因此，研究刑事二審中的新證據(jù)具有重要意義。
 

　　研究刑事二審中新證據(jù)的意義也體現(xiàn)在：一是影響二審是否應(yīng)當(dāng)審理。如果控方和辯方在二審期間提供了新的證據(jù)，可能會(huì)影響被告的定罪和量刑，則需要進(jìn)行審判，以證明和質(zhì)證新的證據(jù)。二是影響審判爭(zhēng)議焦點(diǎn)的確定和審判的方向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事訴訟法司法解釋》）第三百二十三條規(guī)定，上訴和抗議案件可以集中在對(duì)一審判決提出異議的事實(shí)、證據(jù)和提交的新證據(jù)上。第三，影響對(duì)一審法院和一審法官的評(píng)估。許多法院仍然以上級(jí)法院的改革率作為法官，業(yè)務(wù)法院績(jī)效評(píng)估的重要指標(biāo)，但新證據(jù)導(dǎo)致的改革不列為錯(cuò)誤案件評(píng)估的對(duì)象。
 

　　二、二審新證據(jù)的定義和分類(lèi)。

　　(一)刑事二審新證據(jù)的定義。

　　刑事二審程序中的新證據(jù)是什么？雖然刑事訴訟法及其解釋沒(méi)有規(guī)定刑事二審的新證據(jù)，但刑事訴訟法司法解釋第三百七十六條規(guī)定，有下列情形之一的，可以改變?cè)袥Q、判決定罪量刑事實(shí)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百四十二條第一項(xiàng)（2018年修改為第二百五十三條）規(guī)定的新證據(jù)：原判決、裁決生效前發(fā)現(xiàn)但未收集的證據(jù)；原判決、裁決生效前收集但未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)；原判決、評(píng)估意見(jiàn)、調(diào)查、檢查等記錄或者其他證據(jù)改變或者否定。雖然我們不能用刑事審判監(jiān)督程序中的新證據(jù)概念來(lái)代替新的二審證據(jù)，但我們可以從中學(xué)習(xí)。因?yàn)樾淌聦徟袕?qiáng)調(diào)的追求是客觀事實(shí)，無(wú)論是一審前還是二審后，都可以被認(rèn)為是一審前還是二審前還有兩種特殊的證據(jù)。因此，只要在一審前或二審后的立法理念中發(fā)現(xiàn)，都可以作為新的證據(jù)。第一類(lèi)是控方和辯方在一審中發(fā)現(xiàn)和收集的證據(jù)，但由于他們自己的利益，故意沒(méi)有提交一審法院并在二審程序中提交的證據(jù)是二審的新證據(jù)。第二類(lèi)是控方和辯方已將證據(jù)提交給一審法院，但一審法院由于對(duì)證據(jù)的偏差或疏忽，沒(méi)有質(zhì)證相關(guān)證據(jù)。我們認(rèn)為，從刑事審判追求案件事實(shí)真相的角度來(lái)看，上述兩種特殊證據(jù)均屬于二審新證據(jù)。
 

　　相反，并非二審階段所有的證據(jù)，這些材料都應(yīng)視為新證據(jù)。只有形式要件和證明要求的證據(jù)可以被視為“新證據(jù)”，而形式要件則意味著證據(jù)具有“突發(fā)性”，在初審過(guò)程中要求不提供證據(jù)、質(zhì)證、而且，新證據(jù)的“凸現(xiàn)”是與法庭相關(guān)聯(lián)的{2}；證明要求是指證據(jù)具有“顯著性”，在定罪和量刑上要求證據(jù)要對(duì)被告人會(huì)有實(shí)質(zhì)性影響。因此，具有鮮明和鮮明特征的證據(jù)可以作為刑事二審中的新證據(jù)。{3}至少兩種類(lèi)型的證據(jù)在刑事案件二審階段不能被認(rèn)為是"明顯"：第一類(lèi)證據(jù)只能證明案件的“邊緣事實(shí)”。在司法實(shí)踐中，辯方常常向二審法院遞交一些僅能證明“邊緣事實(shí)”的證據(jù)材料，如能夠證實(shí)被告人的童年生活，父母親婚姻狀況、家庭經(jīng)濟(jì)狀況等方面的證明材料，這些材料在刑事二審階段很難對(duì)被告的定罪量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，可認(rèn)為這類(lèi)證據(jù)不具有“顯著”，不能視為二審中的新證據(jù)。二是經(jīng)法院審理后認(rèn)為，二審階段新提交的證據(jù)為虛假證據(jù)或者真實(shí)性存疑，或者合法性、關(guān)聯(lián)性懷疑。這種證據(jù)的真實(shí)性、合法性或關(guān)聯(lián)性缺失，不能在實(shí)質(zhì)上影響對(duì)被告人的定罪量刑。這類(lèi)證據(jù)材料不能作為定案的依據(jù)，自然不能成為二審的新證據(jù)。
 

　　總而言之，對(duì)于刑事二審程序中出現(xiàn)的未經(jīng)初審舉證、質(zhì)證的證據(jù)，我們認(rèn)為，這種定義是妥當(dāng)?shù)模盒淌露徯伦C據(jù)指的是不經(jīng)初審法庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)，不論在一審判決之前是否存在。
 

　　(二)刑事二審中新證據(jù)的分類(lèi)問(wèn)題。

　　1.是否與初審認(rèn)定的事實(shí)不符。

　　對(duì)于初審判決中新出現(xiàn)的證據(jù)要證明的事實(shí)，是否與初審法院認(rèn)定的事實(shí)相矛盾，可以將二審證據(jù)分為補(bǔ)充證據(jù)和矛盾證據(jù)。舉例來(lái)說(shuō)，在甲某犯詐騙罪一案中，有一起事實(shí)證據(jù)證明欺詐100,000并不十分可靠，但初審法院仍對(duì)該事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定。上訴后，檢察院為彌補(bǔ)這十萬(wàn)元的詐騙事實(shí)證據(jù)，又找出關(guān)鍵證物乙，證人乙作出不利于甲的證言。在此，證人證言能在100,000元的欺詐事實(shí)中起到補(bǔ)充作用，屬于補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。若重要證人在此作證，否認(rèn)欺詐10萬(wàn)元事實(shí)，那么其證言就是違反證據(jù)的。
 

　　2.是否有利于被告。

　　有利于被告和不利于被告的證據(jù)。前一種情況是，二審階段，被告人與被害人達(dá)成調(diào)解或和解，相關(guān)的調(diào)解協(xié)議書(shū)、收條、諒解書(shū)，或被告人在二審階段立功的證據(jù)等，是常見(jiàn)的有利于被告人的新證據(jù)。指控被告的證據(jù)包括檢察院在二審階段收集到的證明被告人有罪和重罪的證據(jù)等。

　　這種分類(lèi)十分重要，直接影響到被告人的訴訟權(quán)利。起訴機(jī)關(guān)相對(duì)被告人往往處于壓倒性?xún)?yōu)勢(shì)，在初審階段抵擋公訴機(jī)關(guān)的攻擊之后，不能再讓公訴機(jī)關(guān)在二審階段作出無(wú)限制的二次攻擊。對(duì)于刑事二審案件，不管是上訴案件還是抗訴案件，不利于被告證據(jù)的采信應(yīng)予以適當(dāng)限制。在實(shí)質(zhì)上，刑事二審程序是一種救濟(jì)程序和糾錯(cuò)制度，且救濟(jì)處于首位，糾正錯(cuò)誤主要是指糾正錯(cuò)誤，但不能隨便認(rèn)定對(duì)被告不利的事實(shí)和證據(jù)。因此，我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定了上訴不加刑原則。這一原則和精神也需要對(duì)刑事二審中新證據(jù)的處理加以明確。
 

　　3.證據(jù)形式不同而分類(lèi)。

　　從證據(jù)形式的不同來(lái)看，二審證據(jù)可以分為“新出現(xiàn)的新證據(jù)”和“改變?cè)凶C據(jù)的新證據(jù)”。舉例來(lái)說(shuō)，初審法庭接受證人甲的證言，但二審階段證人甲作出了另一項(xiàng)證言，并且出現(xiàn)了證人乙支持甲修改后的證言。目擊者甲的證言是由于原證言?xún)?nèi)容發(fā)生變化而形成的，故屬“改變?cè)C據(jù)的新證據(jù)”，證人乙的證言屬于“新證據(jù)”。有人認(rèn)為，證人證言、鑒定結(jié)論等證據(jù)具有極強(qiáng)的主觀性和穩(wěn)定性，在節(jié)省訴訟資源的情況下，對(duì)改變?cè)C據(jù)的新證據(jù)不應(yīng)視為新證據(jù)。{5}但是，與民事訴訟相比，刑事訴訟更強(qiáng)調(diào)打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，因此，刑事二審中新證據(jù)的范圍界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更為寬泛。因此通說(shuō)仍認(rèn)為，改變?cè)凶C據(jù)仍屬新證據(jù)。
 

　　刑事二審中新證據(jù)的處理程序和方法。

　　當(dāng)然，刑事二審中新證據(jù)的處理十分重要，對(duì)于有效保障被告人各項(xiàng)訴訟權(quán)利具有重要意義，因此在刑事二審中如何處理新的證據(jù)，應(yīng)明確處理程序和方法。一般認(rèn)為，二審證據(jù)的處理主要有核查、開(kāi)庭盤(pán)問(wèn)和其他方面。
 

　　(一)司法實(shí)務(wù)對(duì)刑事二審中新證據(jù)的一般處理方法。

　　1.刑事二審中新證據(jù)概念的篩選作用。

　　本論文對(duì)刑事二審證據(jù)進(jìn)行了界定，即未經(jīng)過(guò)初審，即在初審時(shí)發(fā)現(xiàn)的不經(jīng)初審的質(zhì)證證據(jù)，不論其是否存在于初審裁判之前；但不具有明顯性和明顯性的證據(jù)不能被視為二審新證據(jù)。第二審證據(jù)概念具有一定的篩選作用，可直接排除非新證據(jù)之物。司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定這類(lèi)材料不屬新證據(jù)后，可將其列入審理報(bào)告，再對(duì)案件進(jìn)行書(shū)面審理，在最后判決文書(shū)中可不提。
 

　　(1)對(duì)于可證實(shí)邊緣事實(shí)的證據(jù)，二審原則上可不予審理質(zhì)證。對(duì)于刑事案件的初審程序和二審程序的證據(jù)審查，應(yīng)當(dāng)基本一致，但又存在差異。舉例來(lái)說(shuō)，在許多刑事二審案件中，辯護(hù)人為了片面追求自己代理案件的二審開(kāi)庭率，常常向二審法庭提交成年被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、原籍家庭狀況、婚姻狀況、經(jīng)濟(jì)條件等證據(jù)，申請(qǐng)二審對(duì)刑事案件進(jìn)行審理。與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)，與犯罪事實(shí)并不直接相關(guān)，可將其稱(chēng)為案件的“邊際事實(shí)”。初審過(guò)程中，如果控辯雙方提供的證據(jù)能夠證實(shí)被告人的邊緣事實(shí)，法庭原則上都需要在審判過(guò)程中進(jìn)行質(zhì)證，有時(shí)在對(duì)被告作出判決時(shí)，可酌情考慮。但在二審訴訟中，若被告僅因被告的成長(zhǎng)、家庭、經(jīng)濟(jì)狀況等原因而上訴，很難僅憑這些邊緣事實(shí)來(lái)對(duì)初審案件進(jìn)行判決，從而實(shí)質(zhì)上影響對(duì)被告人的定罪量刑。在強(qiáng)調(diào)“法律公正”的同時(shí)，刑事二審程序也要考慮“法律的安定性”。盡管刑事二審程序是初審程序的繼續(xù)，但不能將初審程序等同于全部案件事實(shí)，而是應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重，同時(shí)平衡法律的公平與安定性。對(duì)于這類(lèi)情況的處理，一般應(yīng)從概念上確定這類(lèi)證據(jù)不具有“顯著性”，不屬于二審中的新證據(jù)，自然而然地也就沒(méi)有必要在這一理由下開(kāi)審。
 

　　(2)對(duì)于經(jīng)初步核實(shí)而明顯非真實(shí)性、合法性或相關(guān)性的證據(jù)，不屬于二審證據(jù)。在刑事二審程序中，無(wú)需進(jìn)行開(kāi)庭質(zhì)證。舉例來(lái)說(shuō)，在甲被指控犯強(qiáng)奸罪的案件中，一審法院認(rèn)定甲犯下強(qiáng)奸罪的證據(jù)有被告的供詞、被害人陳述、鑒定意見(jiàn)、案件來(lái)源等，而且被告人供述、鑒定意見(jiàn)、案件來(lái)源等都是犯罪事實(shí)，證據(jù)的確鑿，證據(jù)的鎖鏈?zhǔn)欠缸铩．?dāng)甲上訴時(shí)，被告方突然提供了證人的證詞，想要證明甲沒(méi)有犯罪的時(shí)間，于是向一審法院上訴。第二次開(kāi)庭后，被告方仍未能說(shuō)明證言的來(lái)源，以及證人無(wú)法出庭接受詢(xún)問(wèn)。這一表面上沒(méi)有正當(dāng)性的材料不能成為二審中的新證據(jù)。辯護(hù)人提出證人證言的行為并不一定會(huì)導(dǎo)致二審法院對(duì)其進(jìn)行審判。在第二次庭審中，部分辯護(hù)人熱衷于提交一些來(lái)源不明、合法性和真實(shí)性明顯存疑的證據(jù)，也是由于片面追求自己刑事案件的二審開(kāi)庭率。第二次庭審中，如果僅僅從證據(jù)的形式上可以判定的話(huà)，那么開(kāi)庭質(zhì)證也是沒(méi)有必要的?？偠灾?，二審期間只要有新的證據(jù)出現(xiàn)，就不能開(kāi)庭。
 

　　2.處理強(qiáng)化性證據(jù)和違背性證據(jù)。

　　若在刑事上訴案件中出現(xiàn)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，可分兩種情況進(jìn)行審理：一是未補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，初審法院采信的證據(jù)不能真正充分，排除合理懷疑的程度，在此情況下，二審應(yīng)開(kāi)庭審。
 

　　3.有利的和不利于被告的證據(jù)。

　　二審階段可直接采納對(duì)被告人有利的證據(jù)，直接認(rèn)定相關(guān)事實(shí)。無(wú)論在抗訴或上訴案件中，無(wú)論是被告方提出、原告提供或法院依職權(quán)搜集的證據(jù)，只要是有利于被告的證據(jù)，原則上都可在二審審理過(guò)程中進(jìn)行質(zhì)證后直接進(jìn)行審理。從司法實(shí)踐來(lái)看，許多刑事二審案件均出現(xiàn)被告人立功、積極賠償和取得被害人諒解等一審程序中沒(méi)有出現(xiàn)的情節(jié)，我們可以在二審程序中直接認(rèn)定這些相關(guān)證據(jù)，并對(duì)被告人進(jìn)行相應(yīng)的從寬處理。而且，此種情形的判決并不屬于初審法院適用法律錯(cuò)誤或者認(rèn)定事實(shí)不清，不能作為初審承辦法官或法院的負(fù)面評(píng)價(jià)指標(biāo)或因素。
 

　　不利于被告的證據(jù)處理相對(duì)麻煩。向法庭提交的對(duì)被告不利的新證據(jù)，如可作為初審法院認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，這一證據(jù)可以進(jìn)一步補(bǔ)充初審法院確定的事實(shí)，進(jìn)而確認(rèn)初審法院對(duì)被告人定罪量刑的正確性，對(duì)這些證據(jù)經(jīng)二審質(zhì)證后可直接接受。如果控方提供的證據(jù)不僅不利于被告，還可能直接導(dǎo)致加重被告的處罰，那么這些證據(jù)在質(zhì)證后能否直接接受？在刑事審判參考文獻(xiàn)中發(fā)表的第833號(hào)指導(dǎo)性案例，明確了最高司法部門(mén)的態(tài)度。初審宣判無(wú)罪后，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴并提供新的證據(jù)，對(duì)定罪有重大影響的，二審不能直接判決，并且應(yīng)當(dāng)發(fā)回復(fù)審，否則，被告將失去對(duì)新證據(jù)做出有罪判決的上訴救濟(jì)的機(jī)會(huì)，同時(shí)變相剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)，這顯然不利于被告人合法權(quán)益的保護(hù)。{7}如果上訴刑事二審案件中有證據(jù)直接加重被告人的刑罰，二審法院如何處理？下面是專(zhuān)門(mén)講的。
 

　　(二)上訴案件中出現(xiàn)了新的證據(jù)，可直接加重被告的處罰。

　　在二審期間，由于證據(jù)的增加，導(dǎo)致上訴人罪責(zé)由輕變重，上訴案件在實(shí)踐中并不多見(jiàn)。我用例子來(lái)說(shuō)明。

　　案件：被告人劉某因債務(wù)問(wèn)題與被害人楊某產(chǎn)生矛盾。2017年5月12日20時(shí)37分，馮某(另案處理)等人駕駛一輛白色東風(fēng)汽車(chē)到楊某護(hù)膚店外，持一把木質(zhì)椅子及一把椅子砸倒。法醫(yī)鑒定中心鑒定楊某左額硬膜外血腫屬一級(jí)輕傷；左額頂凹陷性粉碎性頭顱骨折輕傷一級(jí)；外傷性蛛網(wǎng)膜下腔出血屬輕傷二級(jí)；頭皮瘢痕為輕傷二級(jí)。第一次因故意傷害罪判處劉某兩年徒刑。判決之后，劉某上訴，理由是量刑過(guò)重。第二次開(kāi)庭時(shí)，經(jīng)鑒定中心補(bǔ)充鑒定，并出具了補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書(shū)，楊某的創(chuàng)傷致開(kāi)放性顱骨骨折伴硬腦膜破裂，損傷程度屬?lài)?yán)重二級(jí)。
 

　　原審公訴機(jī)關(guān)未提出抗訴，依法應(yīng)適用上訴不加刑原則，但二審期間出現(xiàn)了新的證據(jù)，充分證明受害人楊某的傷害屬?lài)?yán)重二級(jí)，這不僅使在事實(shí)方面認(rèn)定的被告人犯罪行為后果有重大改變，還造成其故意傷害罪的基準(zhǔn)量刑等級(jí)由三年以下監(jiān)禁、拘役或者管制，改為三年以上十年以下有期徒刑。對(duì)此，二審法院如何處理，刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定。
 

　　在2012年修訂的刑事訴訟法之后，完善了上訴不加刑原則。對(duì)2018年《刑事訴訟法》修訂沒(méi)有對(duì)2012年規(guī)定的上訴不加刑原則作任何文字修改，只是將法條序號(hào)作了調(diào)整，從第266條變?yōu)榈?37條。該條規(guī)定二審法院審理被告或其法律代理人、辯護(hù)人、近親上訴的案件，對(duì)被告人的處罰不應(yīng)加重；第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重審的案件，除新的犯罪事實(shí)外，檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴的除外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。該條實(shí)際上明確了發(fā)回重審的上訴案件中適用上訴不加刑原則的例外，也就是說(shuō)，要滿(mǎn)足兩個(gè)條件：一是要有原來(lái)被指控的犯罪事實(shí)以外的新的犯罪事實(shí)；二是原公訴機(jī)關(guān)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充起訴，以原審起訴事實(shí)為依據(jù)提起公訴。
 

　　蓄意傷害罪是典型的結(jié)果犯，以受害人損害后果的嚴(yán)重性作為劃分量刑等級(jí)的基本依據(jù)。也就是說(shuō)，刑罰執(zhí)行的基本事實(shí)直接決定著刑罰的嚴(yán)重程度。在量刑規(guī)范化方面，損害程度鑒定是基準(zhǔn)刑確定的首要依據(jù)之一。顯而易見(jiàn)，本案被害人損害后果的變更，不能與被告的故意傷害行為相割裂，不能被看作是新的犯罪事實(shí)，而仍然屬于原指控的故意傷害犯罪要件事實(shí)的一個(gè)必要部分，也就是說(shuō)，要件事實(shí)已經(jīng)改變。因此，二審法院面臨的問(wèn)題是，二審中出現(xiàn)的新證據(jù)已經(jīng)改變了初審時(shí)認(rèn)定的犯罪事實(shí)，被告有罪，應(yīng)判處三年以上十年以下有期徒刑，但因上訴無(wú)刑原則所限，并且在二審中不能直接加重上訴人的處罰，但與此同時(shí)，既然二審已發(fā)現(xiàn)原判存在明顯錯(cuò)誤，這應(yīng)該通過(guò)法定的程序加以糾正。
 

　　對(duì)初審認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)，在嚴(yán)格遵循上訴不加刑原則的基礎(chǔ)上，對(duì)量刑進(jìn)行糾正，主要有兩種處理意見(jiàn)：

　　一種觀點(diǎn)是，在本案二審中出現(xiàn)的新證據(jù)已證實(shí)，上訴人的罪行后果為嚴(yán)重的受害人，第二次審理時(shí)，上訴人的犯罪事實(shí)已查明，不適合發(fā)回重審，一審法院應(yīng)根據(jù)新證據(jù)對(duì)被告人的犯罪事實(shí)重新作出認(rèn)定，同時(shí)根據(jù)上訴不加刑原則，對(duì)原判決的定罪量刑結(jié)果不改變，即裁定駁回上訴，維持原判。一審判決生效后，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序予以糾正。

　　上海徐匯區(qū)刑事律師認(rèn)為，本案不宜維持原判，根據(jù)二審中出現(xiàn)的新證據(jù)，本案件可認(rèn)為原判對(duì)被告人犯罪后果的事實(shí)認(rèn)定不清，二審法院應(yīng)據(jù)此發(fā)回重審，二審期間，由原公訴機(jī)關(guān)以新證據(jù)為基礎(chǔ)變更起訴，需與原公訴機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)。按照上訴不加刑原則，原審法院雖然不能加重被告人的刑罰，但是可以使初審判決對(duì)被告人的犯罪事實(shí)重新做出正確的認(rèn)定。而且在這個(gè)時(shí)候，被告人上訴的可能性非常小。在發(fā)回重審的一審判決生效后，再開(kāi)始審判監(jiān)督程序予以糾正。
 

　　我喜歡第二個(gè)觀點(diǎn)。其原因是：

　　一是比較符合刑事訴訟兩審終審制度的立法精神。在刑事審判中，涉及到對(duì)被告人人身自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命等重要權(quán)益的剝奪和限制，兩審終審制是根據(jù)我國(guó)國(guó)情和司法實(shí)踐需要設(shè)計(jì)的，但是要保證案件經(jīng)過(guò)兩次終審才能全部查清，正確運(yùn)用法律，實(shí)現(xiàn)公平和正義。一方面，對(duì)初審程序進(jìn)行設(shè)計(jì)，盡量保證事實(shí)認(rèn)定及適用法律的準(zhǔn)確性；另一方面，二是要使二審程序能有效地發(fā)揮初審的糾錯(cuò)功能，前者體現(xiàn)在刑事訴訟法明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、盡管人民法院都有追訴犯罪的職能，但是在對(duì)犯罪行為的查證和認(rèn)定中，都要履行客觀義務(wù)，這就是要全面收集并客觀地認(rèn)定所有犯下無(wú)罪，有罪，有罪，有罪的各種證據(jù)材料。對(duì)定罪和從重情節(jié)的認(rèn)定，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，確保證據(jù)真實(shí)、充分；對(duì)無(wú)罪、疑犯或罪輕的證據(jù)，適用相對(duì)較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要合理懷疑不存在，就應(yīng)盡可能作出有利于嫌疑人或被告人的解釋或認(rèn)定。不管是法院還是檢察機(jī)關(guān)，在一審判決中對(duì)原判決認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)，都應(yīng)堅(jiān)持這一原則。
 

　　本案件中的新證據(jù)具有獨(dú)立的證明價(jià)值，可以說(shuō)在一定程度上改變了原判決的證明制度，對(duì)原判決的證明制度有一定程度的修正，使事實(shí)認(rèn)定和適用法律的依據(jù)發(fā)生了重大變化。這種情況下，如果二審直接以新證據(jù)為裁判依據(jù)，對(duì)一審判決進(jìn)行改判，原審被告人對(duì)二審改判認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)事實(shí)上失去了上訴機(jī)會(huì)，這就使得兩審終審的訴訟制度在一定程度上演變?yōu)橐粚徑K審。也就是說(shuō)，按照兩審終審的刑事訴訟精神，被告人對(duì)加重被告人罪責(zé)的關(guān)鍵證據(jù)擁有雙重質(zhì)證權(quán)。因而，對(duì)于在二審中出現(xiàn)的具有獨(dú)立證明價(jià)值的新證據(jù)，證據(jù)能力和證明力足以對(duì)原判決的有關(guān)證據(jù)構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響或質(zhì)疑，并影響定罪量刑，一審不宜直接作出判決，而應(yīng)以原判決中事實(shí)不清為理由，依據(jù)新證據(jù)對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。   上海徐匯區(qū)刑事律師事務(wù)所