從法律制度適用的角度看，兩起串通投標(biāo)所涉及的交易管理行為問(wèn)題都是通過(guò)拍賣(mài)而不是企業(yè)投標(biāo)招標(biāo)。按照我國(guó)刑法的規(guī)定，這一罪名是指投標(biāo)人之間互相串通、非法方式獲得投資標(biāo)的的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境行為，而公訴人出示的證據(jù)調(diào)查顯示的所謂的投標(biāo)卻屬于中國(guó)拍賣(mài)。上海知名刑事律師接下來(lái)就為您講解一下相關(guān)的內(nèi)容。

　　這里有一些必要區(qū)分招投標(biāo)與拍賣(mài)間的概念。拍賣(mài)指的是事先設(shè)定就是一個(gè)底價(jià)，然后根據(jù)公開(kāi)信息公布，有競(jìng)買(mǎi)人逐漸競(jìng)價(jià)獲取拍賣(mài)物的市場(chǎng)發(fā)展行為。

　　招投標(biāo)是招標(biāo)方指定需要一個(gè)標(biāo)底，標(biāo)底則是國(guó)家秘密的，投標(biāo)人向招標(biāo)人申報(bào)要求自己的出價(jià)包括社會(huì)預(yù)期實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量、操作技術(shù)規(guī)程等內(nèi)容，然后由招標(biāo)人作出重要評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)確定中標(biāo)人的評(píng)選活動(dòng)過(guò)程。這兩種不同形式主義區(qū)別也是非常具有明顯，拍賣(mài)的特點(diǎn)是公開(kāi)，而招投標(biāo)的特點(diǎn)是秘密。

　　只有商業(yè)秘密人員進(jìn)行的交易安全行為能力才有串通的情況，按照有關(guān)法律的部門(mén)法體系，我們作為當(dāng)前國(guó)際市場(chǎng)規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)規(guī)范中，既有單獨(dú)的《拍賣(mài)法》又有一種專(zhuān)門(mén)的《招標(biāo)法》，所以導(dǎo)致刑法所涉的串通投標(biāo)罪，其客觀因素方面并非對(duì)招投標(biāo)學(xué)習(xí)過(guò)程中的市場(chǎng)空間秩序的破壞，而不是對(duì)拍賣(mài)競(jìng)價(jià)行為的非法干預(yù)。

　　我們認(rèn)為現(xiàn)行刑法226條規(guī)定，對(duì)于他們強(qiáng)迫他人競(jìng)拍，或者強(qiáng)迫他人退出競(jìng)拍的行為，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)迫交易罪追究刑事責(zé)任，本案劉漢“插手”的是采砂拍賣(mài)行為，不是串通投標(biāo)罪規(guī)制的對(duì)象。因而從法律關(guān)系定性上看，公訴機(jī)關(guān)指控的串通投標(biāo)罪不能有效成立。

　　另一方面，強(qiáng)制交易罪客觀方面引入了2009年《刑法修正案》中的新起訴書(shū)“強(qiáng)迫他人撤標(biāo)”行為，對(duì)劉涵2005年的行為沒(méi)有追溯效力。根據(jù)2005年《刑法》的規(guī)定，這種行為不能定罪，根據(jù)“法無(wú)明文不為罪”的原則，劉涵不構(gòu)成犯罪。檢察機(jī)關(guān)將串謀拍賣(mài)視為串謀競(jìng)拍，犯了“類(lèi)推”的錯(cuò)誤。

　　公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行指控，2001年12月至2010年6月，劉漢為歸還中國(guó)境外賭債，通過(guò)漢龍集團(tuán)發(fā)展及其內(nèi)部控制的相關(guān)管理公司，將資金問(wèn)題轉(zhuǎn)入另案處理的范榮彰控制的公司企業(yè)賬戶(hù)，范榮彰后通過(guò)一個(gè)地下錢(qián)莊將5億多人民幣兌換成港幣為劉漢還債，因而劉漢構(gòu)成以及非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。

　　毋庸諱言，十年間劉漢于境外網(wǎng)絡(luò)賭博行為的確欠下巨額外債，無(wú)法以人民幣市場(chǎng)對(duì)外直接支付，只得將資金可以交給范榮彰，由范榮彰設(shè)法提高對(duì)外貿(mào)易支付。對(duì)這一社會(huì)基本沒(méi)有事實(shí)，辯方并無(wú)異議。

　　我國(guó)刑法規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，從事受法律限制的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法行為，其客觀方面是從事非法經(jīng)營(yíng)。

　　當(dāng)然，存在成本與利潤(rùn)匹配的問(wèn)題。但劉漢償還賭債的過(guò)程基本上只是他生意的一部分－－付出成本，虧損，沒(méi)有利潤(rùn)。范榮章將劉涵提供的資金通過(guò)地下銀行出口的行為，從法律的角度進(jìn)行判斷，不存在買(mǎi)賣(mài)外匯的問(wèn)題。這是一種支付外匯的行為，當(dāng)然是違法的。但它不是非法經(jīng)營(yíng)罪的調(diào)整范疇。

　　上海知名刑事律師強(qiáng)調(diào)，在整個(gè)事實(shí)鏈中，可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的人只是那些設(shè)立地下錢(qián)莊的人，比如本案中的王春旺、王春亮，他們從事非法外匯監(jiān)管和牟利行為。在他們的非法經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，劉漢或恰恰是范榮章，他們只是在消費(fèi)的非法經(jīng)營(yíng)結(jié)束時(shí)，消費(fèi)者顯然不存在非法經(jīng)營(yíng)。因此，對(duì)劉漢非法經(jīng)營(yíng)的指控是毫無(wú)根據(jù)的。