案例：某人民法院經(jīng)審理查明：2016年6月17日晚上，王某貴以過生日為由叫了被告人柯某兵、董某慶以及王某娟聚餐，王某娟又帶了被害人王某某一起吃飯喝酒。23時許，王某貴等五人離開飯店時，王某某已呈醉酒狀態(tài)。五人乘坐出租車來到當(dāng)?shù)啬?/span>賓館，由董某慶將神智不清的王某某抱至8617號房間。后柯某兵、董某慶等人將房間內(nèi)的兩張床并到一起，五人緊挨著躺在床上睡覺。次日凌晨3時許，董某慶起床上廁所時，趁王某某醉酒熟唾、不知反抗之機(jī)，將王某某的短褲及內(nèi)褲脫棹，與其發(fā)生了性關(guān)系。完畢后董某慶將王某某的內(nèi)褲穿回，準(zhǔn)備躺下睡覺。期間，柯某兵醒來，發(fā)現(xiàn)董某慶與王某某發(fā)生了性關(guān)系。在董某慶結(jié)束后，柯某兵在上洗手間時發(fā)現(xiàn)王某某衣衫不整，亦起意對王某某實施奸淫，遂趁王某某醉酒熟睡、不知反抗之機(jī)，將王某某穿的內(nèi)褲脫棹，與王某某發(fā)生了性關(guān)系。董某慶見柯某兵奸淫王某某，上前制止，遭柯某兵拒絕后仍繼續(xù)躺在床上。2016年6月23日，被告人柯某兵、董某慶賠償被害人王某某10萬元，并獲得其諒解。
 

　　當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤鞒雠袥Q：被告人柯某兵犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑3年6個月；被告人董某慶犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑3年3個月。一審宣判后，被告人柯某兵、董某慶不服，提出上訴。溫州市中級人民法院經(jīng)審理裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　評析

　?。ㄒ唬?qiáng)奸罪共同正犯中輪奸情節(jié)的構(gòu)成

　　從本案事實來看，被告人董某慶在奸淫被害人之前及過程當(dāng)中均未與被告人柯某兵有過溝通或交流，但董某慶在奸淫完被害人后仍留在賓館房間，看到柯某兵奸淫被害人且未能有效阻止。本案在審理過程中對二被告人的行為是否應(yīng)認(rèn)定輪奸情節(jié)存在分歧。
 

　　一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸情節(jié)，理由有二：首先，就輪奸的犯意溝通而言，各被告人在預(yù)謀階段或者實施犯罪過程中達(dá)成或者默認(rèn)共同強(qiáng)奸的故意，可以是有預(yù)謀的，也可以是臨時起意，甚至可能是在輪奸之前或者過程中形成的心照不宣。被告人董某慶在奸淫被害人時確實未與柯某兵進(jìn)行預(yù)謀或溝通，但其在自己奸淫完后看到被害人遭受第二次性侵害時，未有效制止柯某兵的行為，繼續(xù)留在賓館房間里直至柯某兵完成奸淫行為。而被告人柯某兵在明知董某慶已奸淫被害人的情況下，在董某慶制止其不要脫被害人內(nèi)褲的情況下仍執(zhí)意實施奸淫。鑒于二被告人在同一時間同一地點均明知對方要奸淫被害人，可認(rèn)定二人在犯罪的過程中達(dá)成了犯罪聯(lián)絡(luò)。其次，刑法對輪奸行為加重處罰主要是考慮被害人同一時間內(nèi)遭受兩人以上的連續(xù)兩次以上的強(qiáng)奸行為，所受身體上的傷害和精神上的屈辱要比一人實施強(qiáng)奸的場合嚴(yán)重得多。從本案來看，被害人遭受兩次性侵害的犯罪結(jié)果與一般事先有預(yù)謀的輪奸行為并無區(qū)別，對二被告人應(yīng)認(rèn)定輪奸。
 

　　另一種意見認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為輪奸情節(jié)，原因在于：在被告人董某慶奸淫被害人的過程中，柯某兵只是在旁邊看到，并未提供任何幫助，董某慶也不知道柯某兵已經(jīng)醒來，二人之間不存在任何意思聯(lián)絡(luò)。在柯某兵準(zhǔn)備奸淫被害人時，董某慶有制止的言行，對于董某慶來說，其并不負(fù)有有效阻止柯某兵奸淫行為的義務(wù)。即使按照片面共犯理論，在第一次強(qiáng)奸過程中，柯某兵未實施幫助行為，僅目睹強(qiáng)奸行為的發(fā)生，在第二次強(qiáng)奸過程中，董某慶也沒有實施幫助的行為，相反還有阻止的行為，二被告人的行為分別單獨構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不應(yīng)認(rèn)定為輪奸。
 

　　上海刑事律師具體分析第二種意見如下：

　　從歷史沿革來看，我國刑法第二百三十六條第三款第(四)項關(guān)于二人以上輪奸情節(jié)的規(guī)定，源自于1979年刑法第一百三十九條二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的規(guī)定。盡管現(xiàn)行刑法在第二百三十六條中去掉了“共同”二字，僅用“二人以上輪奸”的用語來規(guī)定輪奸情節(jié)，但這并非對共同犯罪的否定，而是因為共同犯罪系二人以上輪奸之題中應(yīng)有之義，基于立法用語簡練的需要，才將“共同”二字予以刪除?？梢?，從歷史解釋的角度來看，刑法第二百三十六條第三款第(四)項規(guī)定的二人以上輪奸的情節(jié)，性質(zhì)上屬于強(qiáng)奸罪的共同正犯，即兩名以上男子基于共同強(qiáng)奸犯罪的故意，對同一婦女分別實施強(qiáng)奸行為。
 

　　作為強(qiáng)奸罪的共同正犯，輪奸情節(jié)首先要求各行為人所實施的行為均系正犯行為，即針對同一被害人均實施了強(qiáng)奸行為；不能是部分行為人實施了正犯行為，而另一部分行為人僅實施幫助行為。故如果兩人合謀輪奸他人，僅其中一人實施了強(qiáng)奸行為，另一人僅實施了幫助行為，則對兩行為人均不能認(rèn)定為輪奸情節(jié)。其次，也是更為重要的是，作為強(qiáng)奸罪的共同正犯，輪奸情節(jié)的構(gòu)成還必須符合共同犯罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，在共同犯罪的場合，盡管通常二人以上都是達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力的人，但是現(xiàn)實中存在沒有達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同故意實施符合客觀構(gòu)成要件的違法行為的現(xiàn)象。在這種情況下，雖然沒有達(dá)到法定年齡的人具有責(zé)任阻卻事由，但仍應(yīng)認(rèn)定其與達(dá)到法定年齡的人所實施的犯罪為共同犯罪。以最高人民法院公布的“李某強(qiáng)奸案”為例，被告人李某(15周歲)伙同申某(13周歲)強(qiáng)行輪流與幼女王某(8周歲)發(fā)生性關(guān)系。法院在審理過程中認(rèn)為，雖然另一參與輪奸人申某因不滿14周歲而被排除在犯罪主體之外，二人之間不構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪(共同實行犯)，但對被告人李某而言，其具有伙同他人在同一時間段內(nèi)，對同一婦女，先后連續(xù)、輪流實施奸淫行為的認(rèn)識和共同行為，因此，仍應(yīng)認(rèn)定其具備了輪奸這一事實情節(jié)。換一角度說，申某對王某實施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負(fù)刑事責(zé)任，但不能因此否認(rèn)其奸淫行為的存在。相反，被告人李某與申某對同一幼女輪流實施了奸淫行為，卻是客觀存在的事實。因此，即使申某不符刑事責(zé)任，亦應(yīng)認(rèn)定李某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬于輪奸。[1]共同犯罪首先要求兩個以上的行為人具有共同的故意，在輪奸情節(jié)中要求具有共同輪流強(qiáng)奸的故意。本案中，兩被告人所實施的并非幫助行為，而系正犯行為即強(qiáng)奸行為，因此是否構(gòu)成輪奸情節(jié)取決于兩被告人是否具有共同的故意。共同犯罪存在全面共犯與片面共犯之分，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在共同故意上。具體到輪奸犯罪中來，全面共犯系一種常見典型的共犯形式，在認(rèn)識因素上，要求各行為人不僅自己具有強(qiáng)奸被害人的犯罪故意，而且明知在較近的同一段時間內(nèi)，其他被告人亦有對被害人實施強(qiáng)奸行為的故意。除此之外，在意志因素上，還要求各行為人之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，即存在相互協(xié)同實施強(qiáng)奸行為的意思溝通。本案中，盡管后實施強(qiáng)奸行為的柯某兵知道董某慶已經(jīng)對被害人實施了奸淫行為，董某慶在實施強(qiáng)奸行為后也看到柯某兵隨后實施了奸淫行為，但董某慶在實施奸淫行為當(dāng)時并不知道柯某兵亦有強(qiáng)奸的故意，故兩人不存在共同的認(rèn)識因素；更重要的是，兩人在實施奸淫行為之前并無預(yù)謀，在強(qiáng)奸過程中亦未形成犯意聯(lián)絡(luò)與溝通。被告人董某慶在強(qiáng)奸完成后，當(dāng)其看到柯某兵強(qiáng)奸被害人時，還明確表示過反對和制止，故兩人在主觀上并不存在相互協(xié)同實施強(qiáng)奸行為的意思溝通與犯意聯(lián)絡(luò)，不符合全面共犯的構(gòu)成特征。至于董某慶在強(qiáng)奸完畢后，繼續(xù)待在案發(fā)現(xiàn)場賓館房間，發(fā)現(xiàn)柯某兵強(qiáng)奸被害人時未能有效制止，這并不能成為認(rèn)定其默認(rèn)共同強(qiáng)奸的理由，因為其實施強(qiáng)奸犯罪留在案發(fā)現(xiàn)場并不負(fù)有阻止他人實施強(qiáng)奸犯罪的義務(wù)，更不存在需要有效制止他人實施奸淫行為的義務(wù)。
 

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　　那么，被告人柯某兵的行為是否符合片面共犯的要求呢？所謂片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識到有他人和自己共同犯罪。[2]由于知情的一方為最終結(jié)果的發(fā)生提供了物理原因力或者心理原因力，為此，我國刑法無論是在理論還是司法實踐當(dāng)中，都承認(rèn)知情一方基于單向的合意可以成立片面共同犯罪。
 

　　以最高人民法院公布的苑某民、李某佳等綁架、強(qiáng)奸案為例，在被告人李某佳實施強(qiáng)奸行為時，被告人苑某民、王連軍為其提供了幫助。待李某佳強(qiáng)奸完畢離開犯罪現(xiàn)場后，苑某民、王連軍起意并共同對被害人實施了奸淫行為。在這種情況下，對于李某佳來說，由于其在實施強(qiáng)奸行為時并不知道苑某民、王連軍之后會對許某實施強(qiáng)奸，與苑某民、王連軍不具有共同強(qiáng)奸的故意，根據(jù)責(zé)任主義的原理，李某佳僅對本人的行為單獨承擔(dān)責(zé)任，不構(gòu)成輪奸。而苑某民、王連軍在主觀上具有與李某佳共同實施強(qiáng)奸的片面共同故意，在客觀上不僅分擔(dān)了李某佳的實行行為，且兩人也對同一被害人實際實施了強(qiáng)奸行為，因此應(yīng)當(dāng)成立輪奸。即便是在李某佳離開現(xiàn)場之后，只有苑某民一人對被害人實施強(qiáng)奸，也同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定苑某民構(gòu)成輪奸。因為苑某民為李某佳實施強(qiáng)奸提供幫助的行為，已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，之后又單獨實施強(qiáng)奸行為，完全符合輪奸的認(rèn)定條件。
 

　　與全面共犯不同，片面共犯在主觀上所具有的共同故意是片面單向的，而非全面雙向的；在客觀行為上表現(xiàn)為具有單向合意的一方去分擔(dān)或者加擔(dān)他人的犯罪行為，以促成他人犯罪行為的完成，而并非一種相互協(xié)作行為?？梢?，片面共犯的成立不僅要求行為人在主觀上具有幫助他人實施犯罪的片面共同犯罪故意，還要求行為人在客觀上實際實施了分擔(dān)或者加擔(dān)他人的實行行為。具體到片面輪奸中來，要求行為人基干與他人共同強(qiáng)奸的片面故意，分擔(dān)或者加擔(dān)了他人的強(qiáng)奸行為。
 

　　本案中，被告人董某慶在實施奸淫行為之后，盡管看到柯某兵隨后也對被害人實施了奸淫行為，但其在行為當(dāng)時并不知道柯某兵也具有強(qiáng)奸故意，因而只能屬于強(qiáng)奸罪的基本犯，應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。被告人柯某兵盡管是在明知董某慶對被害人實施奸淫行為之后，再次對被害人實施了奸淫行為，客觀上已對受害人造成了輪奸的效果，但其在主觀上并不存在與被告人董某慶共同實施強(qiáng)奸犯罪的片面故意；更為重要的是，當(dāng)董某慶實施奸淫行為時，柯某兵并沒有為董某慶提供任何幫助，沒有分擔(dān)董某慶實施的強(qiáng)奸實行行為，以促成董某慶強(qiáng)奸行為的完成，故并不符合片面共犯對主客觀要件的要求。事實上，本案情形屬于在同一時間或者近乎同一時間、同一地點對同一對象實施的同一犯罪，在性質(zhì)上類似于同時犯，而非共同犯罪。為此，一、二審法院并未認(rèn)定兩被告人具有輪奸情節(jié)，對兩人以強(qiáng)奸罪的基本犯追究刑事責(zé)任是適當(dāng)?shù)?。從社會效果來看，本案被告人與被害人還是朋友關(guān)系，案后也只是因為兩被告人當(dāng)時拒不承認(rèn)，被害人才報了警，而事后通過賠償獲得了諒解，被害人也并不希望追究被告人的刑事責(zé)任，故也沒有必要認(rèn)定為輪奸情節(jié)，在10年以上幅度內(nèi)判處重刑。上海刑事律師事務(wù)所