案例：賈某某在未辦理采礦許可證的情況下，雇請(qǐng)熙某鉼在某礦區(qū)非法采礦。雙方約定由熙某鉼自行組織工人到該礦區(qū)指定區(qū)域施工，賈某某按照礦石實(shí)際開(kāi)采量，定期以切割一米15元、破碎一米35元的價(jià)格與熙某鉼結(jié)算工資。其間，熙某鉼先后聯(lián)系多名工人與其在該礦區(qū)共同實(shí)施非法采礦活動(dòng)，熙某鉼每與賈某某結(jié)算完工資后即將工資分發(fā)給其他工人并從中抽取部分利潤(rùn)。2019年2月26日，該非法采礦團(tuán)伙被查獲。經(jīng)審查認(rèn)定：賈某某非法銷(xiāo)售礦石金額共計(jì)880萬(wàn)余元。
 

　　本案賈某某被認(rèn)定為非法采礦罪，但熙某鉼的行為如何定性存在兩種不同意見(jiàn)。
 

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，熙某鉼具有管理和采礦行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。熙某鉼不同于一般受雇參與開(kāi)采的工人，其在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請(qǐng)組織多名工人共同實(shí)施非法開(kāi)采行為，現(xiàn)場(chǎng)施工過(guò)程中，開(kāi)采工人直接受熙某鉼調(diào)度，并向其領(lǐng)取工資報(bào)酬，說(shuō)明熙某鉼在本案中具有現(xiàn)場(chǎng)管理開(kāi)采工人的行為，且起到實(shí)際管理的作用，應(yīng)認(rèn)定為管理者。
 

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，熙某鉼系一般受雇傭提供勞務(wù)的人員，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。熙某鉼系受賈某某雇請(qǐng)的開(kāi)采工人，其雖先后組織多名工人到該礦區(qū)共同實(shí)施非法開(kāi)采行為，并承擔(dān)著傳達(dá)指令及工資發(fā)放等工作，但其在礦石開(kāi)采過(guò)程中無(wú)自主管理權(quán)，開(kāi)采地點(diǎn)、何時(shí)開(kāi)采、如何開(kāi)采等事項(xiàng)均由賈某某統(tǒng)一安排，其承包的是開(kāi)采礦石中的勞務(wù)部分，施工過(guò)程中其本身也與其他工人一起在操作機(jī)器開(kāi)采礦石，本質(zhì)上仍是從事礦石開(kāi)采的打工者，應(yīng)認(rèn)定為受雇傭提供勞務(wù)的人員。
 

　　上海刑事罪名辯護(hù)律師同意第二種意見(jiàn)。
 

　　2016年12月1日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第11條規(guī)定：“對(duì)受雇傭?yàn)榉欠ú傻V、破壞性采礦犯罪提供勞務(wù)的人員，除參與利潤(rùn)分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過(guò)處罰的除外。”該解釋明確了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，因非法采礦案件往往有聚眾性的特征，從司法實(shí)踐看，非法采礦一般有三個(gè)層次，一是出資者、組織者、經(jīng)營(yíng)者，二是管理者即具體犯罪活動(dòng)的執(zhí)行者，三是提供具體勞務(wù)的一般參與者。根據(jù)刑法的謙抑性，應(yīng)當(dāng)追究的是第一、二層。對(duì)于受雇傭領(lǐng)取正常勞務(wù)工資且無(wú)其他違法情節(jié)的一般不以犯罪論處。
 

　　本案中熙某鉼雖在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請(qǐng)組織工人共同非法開(kāi)采礦石，但綜合其行為表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為一般受雇傭提供勞務(wù)的人員。首先，熙某鉼不具有管理職能。熙某鉼系以打石為生的采石小包工頭，此次雖先后組織多名工人承攬了非法采石行為，但開(kāi)采過(guò)程中的具體事項(xiàng)均聽(tīng)老板賈某某及其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員的指揮、安排，熙某鉼本人對(duì)開(kāi)采活動(dòng)不具有自主管理權(quán)。其本身與其他工人一起開(kāi)采礦石的行為，表明熙某鉼不具有監(jiān)督、管理其他工人的職能。其次，熙某鉼未參與利潤(rùn)分成或者領(lǐng)取高額固定工資。熙某鉼以約定的計(jì)價(jià)方式結(jié)合實(shí)際開(kāi)采量與賈某某結(jié)算工資，工資水平與其他工人相同，不屬于《解釋》中的領(lǐng)取高額固定工資的情形，其在發(fā)放工人工資時(shí)賺取一定的差價(jià)或招工報(bào)酬的行為在當(dāng)前勞務(wù)市場(chǎng)上較為普遍，不能據(jù)此認(rèn)定其為管理者、組織者，因而應(yīng)認(rèn)定熙某鉼為受雇傭的普通勞務(wù)人員，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。
 

　　第一種意見(jiàn)只注意到熙某鉼組織、指揮工人實(shí)施了非法開(kāi)采礦石的行為，并由其統(tǒng)一向工人發(fā)放工資，即認(rèn)定熙某鉼系管理人員，而忽略了熙某鉼本身亦是一名采礦工人，其在開(kāi)采過(guò)程中根據(jù)老板賈某某及其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員的指示，上傳下達(dá)指揮工人到指定地點(diǎn)進(jìn)行施工，屬于指令執(zhí)行行為，熙某鉼本身對(duì)于開(kāi)采活動(dòng)不具有自主管理職能，不屬于管理者。同時(shí)，在無(wú)證據(jù)證實(shí)熙某鉼與賈某某事前存在通謀，或其參與利潤(rùn)分成情況下，不能以共犯理論認(rèn)定熙某鉼構(gòu)成非法采礦罪。因此綜合考量，不應(yīng)認(rèn)定熙某鉼構(gòu)成犯罪。  上海刑事律師事務(wù)所